[案情]

　　原告熊某某

　　被告何某某，木炭廠開辦人

　　被告周某某，木炭廠開辦人

　　二被告在某縣開辦木炭廠期間，因缺少工人，二被告雇請原告為其做工。2006年11月7日上午原告到被告工地后開始做工，同日下午原告在操作機器的時候，被機器扎傷右手。原告受傷后，在兩個醫院進行治療，共花費醫療費用16180.57元。2007年9月17日原告委托司法鑒定中心對其受傷的程度進行鑒定，經鑒定，原告的傷殘程度為：右腕傷殘七級，右手傷殘六級。原告向某縣社會保障勞動局申請要求被告按工傷標準賠償其損失，該仲裁委以被告開辦的木炭廠未經工商登記，雙方未簽訂勞動合同為由，裁定不予受理。

　　原告因不能按照《工傷保險條例》要求工傷損害賠償而向石城縣人民法院提起人身損害賠償訴訟，要求二被告賠償醫療費16180.5元、誤公費3621元、住院伙食補助費416元、交通費225元、傷殘賠償金40152元、被撫養人生活費9034.5元、傷殘鑒定費400元、繼續治療費6000元、合計人民幣76029.07元，扣除二被告已付12000元，二被告應付原告64029.07元。

　　二被告委托代理人答辯稱：原、被告之間沒有建立雇傭合同關系。原、被告之間既沒有簽定書面用工合同，也沒有形成事實上的用工關系。原告于2006年11月7日到被告木炭廠應聘做工，但雙方并沒有確定用工關系，如做什么工種、工資標準或工資計算方式、福利待遇等基本條件均沒有確立，事實上原告在被告工廠沒有從事任何工作，與被告沒有形成任何權利義務關系。即使原告要主張賠償也應當按照《工傷保險條例》的相關法律規定及程序索賠。原告受傷是其自身原因造成的，被告既不是侵權人，更不是用工合同的賠償義務人。原告訴訟請求沒有事實與法律依據，應予以駁回。

　　[審判]

　　法院認為，原告到被告處招工時已經談成了勞動內容及工資報酬，并安排原告具體負責將木屑鏟到機器的料斗里的工作，并口頭強調了一些注意事項;原告聽從安排后立即從事受雇勞動，在從事受雇勞動時用手扒機器料斗里的木屑，致右手被機器絞傷。被告代理人所說的原、被告之間沒有形成事實上的用工關系，原告受傷是因為原告自身的原因造成的，未提供證據證明，該主張本院不予支持。據此，二被告以未經工商部門核準登記的工廠名義從事生產活動，并雇傭原告進行勞動，雙方形成雇傭關系。二被告作為雇主對原告在受雇工作中造成的傷殘后果依法應當承擔賠償責任。

　　[評析]

　　本案中主要爭議的是原、被告之間是屬于雇傭合同關系還是勞動合同關系。勞動合同、雇傭合同是具有很大相似性兩種不同合同，只有勞動合同在《勞動法》中有相應的規定，而且規定也非常簡單，雇傭合同法律沒有做出明確規定，只能根據有關民法理論進行判案，在司法實踐中對這兩種合同的認識易產生偏差。兩者的區別主要在于：

　　一、概念不同 。《勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。具體來講就是勞動合同為當事人一方(勞動者)負有從事工作義務，他方(用人單位)負有支付工資義務的雙務合同。雇傭合同，我國法律沒有進行規定。我國制定統一的《合同法》時，在全國人大法工委委托學者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》 中，專設雇傭合同一章進行了規定，但是，在最終通過的《合同法》中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生指出“我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數是體力勞動者和腦力勞動者，他們與雇主(包括企事業單位、國家機關)之間的權利義務關系，靠締結雇用合同、勞動合同和聘用合同來規定，單靠現行勞動法關于勞動合同的規則是規范不了的，而改革開放以來廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應有的保護，各種嚴重侵害勞動者權益的事件層出不窮，法院受理大量的雇用合同糾紛案件苦于沒有具體法律規定作為裁判基準。建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經驗基礎上精心設計和擬定的雇用合同一章被刪除，是最令人惋惜的 。”

　　二、主體不同。這是勞動合同和雇傭合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方(受雇人，也可以稱為勞動者)都是自然人，在這一點上，兩者沒有差異。雇傭合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇傭人;《勞動法》第2條規定了勞動合同的雇傭人，即用人單位，包括企業、個體經濟組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。

　　三、形式不同。法律對雇傭合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據《勞動法》第十九條的規定，我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。

　　四、解決爭議的方式不同。雇傭合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。

　　五、適用的法律不同。勞動合同是一類特別的雇傭合同，勞動法有特別規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定。但是，勞動法的制定是為了保護在經濟上居于弱者地位的勞動者，根據規范目的，勞動法的規定不能適用于民法上的雇傭合同 。

　　本案中因原告未與被告方簽定勞動合同也還未形成事實上的勞動關系，因為按照勞動部勞社部發〔2005〕12號文件，對沒有簽訂書面勞動合同，對形成事實勞動關系的確認情形為:

　　一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

　　(一)用人單位和勞動者符合法律 、法規規定的主體資格;

　　(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

　　(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

　　(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

　　(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

　　(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

　　(四)考勤記錄;

　　(五)其他勞動者的證言等。

　　其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

　　所以按照工傷損害賠償糾紛來起訴很可能不符合起訴條件。

　　[后話]

　　新的合同法從2008年1月1日起實施，對于保障勞動者的權益起到了很大的幫助。總的來說立法強調的是法定形式的勞動關系，這是我國的立法背景和所采取的立法模式造成的，雖然關于事實勞動關系在合同法中有所規定，但要求較為嚴格。其實，勞動法律關系與事實勞動關系只是規范用工與不規范用工的區別，勞動關系與雇傭關系只是公開用工和私下用工或者說單位用工與私人用工的區別。這種區別不應當妨礙依勞動法對勞動者利益的保護。從這個意義上講，被告作為雇主，雇傭原告為其勞動，按事實勞動關系對待也好，按私人雇工對待也好，在本質上是與法定形式的勞動關系沒有什么區別的，勞動者作為弱者一方應受到勞動法的保護，并不違反我國勞動立法的旨意。本案事實說明，我國現階段的有關勞動立法，特別是其作為普通法的《勞動法》，欠缺對傳統意義上的雇傭關系的規范，是有些脫離實際的。也正因為如此，我們也可以說，本案的問題不能適用現行勞動法規范處理，只能按照民事人身損害賠償的標準由雇主承擔賠償責任。故而勞動行政部門不對本案這種事故作工傷認定，勞動爭議仲裁委不受理本案這種爭議仲裁申請，其實就是為現行法律規定所限，不在法律明文規定的其有權管轄的事項范圍內。

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