[基本案情]

　　原告漆建國

　　原告湖南銀利來糧油實業有限公司

　　被告唐國生

　　從2004年2月起，漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，每項工程待銀利來公司驗收合格后將款劃給漆建國，再由漆建國按工日并扣除5%的勞心費后分配到每個民工，日工資29.7元。原告漆建國所組建的建筑務工隊已有幾年時間，務工隊人員經常保持有十幾人以上。既無營業執照，又未依法登記，屬非法用工。唐國生2004年正月16日參加漆建國的務工隊，在拆除一棟舊廠棚時不幸從房頂摔下受傷，祁陽縣勞動和社會保障局確認唐國生和漆建國建筑務工隊的勞動關系，認定唐國生所受之傷為工傷，漆建國在法定期限內未申請行政復議。永州市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘。祁陽縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元，在漆建國無能力賠償時，由銀利來公司承擔。對此不服，向法院提起訴訟。

　　[一審判決]

　　被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來糧油實業有限公司對原告漆建國承擔的上述賠償款負連帶責任。

　　[二審判決]

　　被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來糧油實業有限公司在47988.75元范圍內對唐國生承擔責任。

　　[評析]

　　本案在審理過程中，有兩個焦點問題：

　　1、本案糾紛的法律性質問題。

　　原告方提出本案應屬人身損害賠償而非工傷事故損害賠償。法院經審理認為：原告漆建國組建的建筑務工隊已有幾年時間，務工隊人員經常保持有十幾人以上，被告唐國生從2004年2月起在此務工隊工作，接受漆建國的安排，服從其管理，從而獲取勞動報酬，已經形成了事實上的勞動關系;被告的損傷發生在原告漆建成國承包的建筑工地上，系工作時間內形成的急性傷害，符合工傷的時間、空間、職務特征，且唐國生受傷后選擇工傷賠償救濟途徑，祁陽縣勞動和社會保障局確認唐國生和漆建國建筑務工隊的勞動關系，認定唐國生所受之傷為工傷，漆建國在法定期限內未申請行政復議或提起行政訴訟，應視其已認可該工傷認定決定，因此本案應定性為工傷事故損害賠償。一、二審對此認定一致。

　　2、法律適用問題。

　　(1)對原告漆建國的法律適用問題。

　　根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇;”第二款“……就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理”的規定，漆建國所組建的建筑務工隊是未依法登記的單位。關于職工的名詞解釋，《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”，所以被告唐國生應屬漆建國建筑務工隊的職工，據此，對原告漆建國應適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。一、二審對此意見一致。

　　(2)對原告銀利來公司的法律適用問題。

　　一審法院認為根據《安全生產法》第二條規定“在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位(以下統稱生產經營單位)的安全生產，適用本法;有關法律、行政法規對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有規定的，適用其規定。”建筑安全未作特別規定，應當適用該法。遂根據該法第八十六條“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，……導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”之規定，判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔的賠償款負連帶責任。

　　二審法院認為，《安全生產法》第八十六條之規定不適用于勞動爭議案件。銀利來公司未直接與發生勞動關系，不是唐國生的用工主體，在工傷認定的過程中，也未作為當事人參與工傷認定程序，《職工工傷認定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復議和提起行政訴訟的權利，對于工傷認定的過程和結果銀利來公司處于完全被動承受的地位。《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規定應由發包方的銀利來公司承擔用工主體責任，且工傷事故一次性賠償的結果與與基于雇員人身損害賠償對于損失的計算存在較大的差距，因此一審法院根據上述法律法規判決由銀利來公司對漆建國所承擔的工傷事故損失負連帶賠償責任有失公平。

　　勞社部發(2005)12號關于確立勞動關系有關事項的通知第四條即“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”因事故發生在2005年2月15日之前，而該通知于2005年2月15日下發，應不具朔及既往的效力，銀利來公司在本案中不應承擔用工主體的責任。為避免訴累及保護被告的利益，可考慮由銀利來公司按照雇員損害賠償的相關規定承擔發包人的責任。銀利來公司作為發包人，對承包人漆建國的資質和安全生產條件審查不來，將工程包給了漆建國，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，應對唐國生損害結果，承擔連帶賠償責任。但該責任的承擔不能按照《工傷保險條例》來計算損失，而是適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一、二款、第十九、二十、二十一、二十三、二十五條之規定來確定其責任和損失。據此，二審法院認為一審法院部分適用法律不當，改判原告湖南銀利來糧油實業有限公司在47988.75元范圍內對唐國生承擔責任。

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