隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，來華就業(yè)的外國(guó)人數(shù)量也越來越多。與此同時(shí)，由于對(duì)國(guó)家法律、相關(guān)政策的不了解，一些企業(yè)聘用外籍員工后，面對(duì)與外籍員工的勞動(dòng)爭(zhēng)議無所適從。

　　如何聘用外國(guó)人并使他們順利入職?涉外勞動(dòng)關(guān)系中的爭(zhēng)議糾紛該如何適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定?本期沙龍?zhí)匮�著名勞�?dòng)法專家、江三角律師事務(wù)所首席合伙人陸敬波律師與阿爾卡特朗訊中國(guó)區(qū)人力資源部總監(jiān)葉阿次先生，北京電旗益訊技術(shù)開發(fā)有限公司人力資源總監(jiān)杜云華女士，環(huán)旭電子股份有限公司薪資福利部人力資源暨行政處課長(zhǎng)殷琴女士，丹控電器貿(mào)易(上海)有限公司首席財(cái)務(wù)官孔勇瑋女士，一同做客“論劍”，就相關(guān)問題進(jìn)行實(shí)案探討。

　　老外可簽無固定期合同嗎?

　　史密斯是德國(guó)人，2008年1月初，他進(jìn)入上海某外資公司(中國(guó)注冊(cè))工作，擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理一職。入職時(shí)，公司與史密斯簽訂了勞動(dòng)合同，合同中約定：“勞動(dòng)合同自2008年1月1 0日起生效，期限為一年，至2009年1月9日終止。外資公司每月支付史密斯稅后工資5萬元人民幣。”

　　此后，史密斯在外資公司正常工作，其工作業(yè)績(jī)也得到了公司的認(rèn)可。第一份勞動(dòng)合同期限屆滿后，外資公司與史密斯續(xù)訂了一份一年期的勞動(dòng)合同，約定，該份勞動(dòng)合同于2010年1月9日終止。

　　2009年12月9日，外資公司提出希望在第二份勞動(dòng)合同期滿后，繼續(xù)與史密斯續(xù)簽勞動(dòng)合同，史密斯表示同意。但史密斯同時(shí)提出，他已經(jīng)連續(xù)兩次與公司簽訂固定期限勞動(dòng)合同，根據(jù)中國(guó)勞動(dòng)法律的相關(guān)規(guī)定，第三次簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。外資公司認(rèn)為，史密斯不具有中國(guó)國(guó)籍，公司本身也是外資公司，不應(yīng)適用中國(guó)法律的管轄，因此不同意簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　2010年1月9日勞動(dòng)合同到期后，外資公司不再發(fā)給史密斯工資，也把其進(jìn)入公司的門卡消磁，令其無法進(jìn)入辦公場(chǎng)所，由此終止了雙方的勞動(dòng)關(guān)系。史密斯無奈之下向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求外資公司與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，并賠償給他造成的相應(yīng)的工資損失。

　　史密斯的請(qǐng)求是否應(yīng)該得到支持?

　　葉阿次：我認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)與史密斯簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。史密斯為外國(guó)來華就業(yè)人士，應(yīng)該適用我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或同意簽訂勞動(dòng)合同，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。史密斯已與外貿(mào)公司連續(xù)訂立了兩次固定期限勞動(dòng)合同，雙方也同意再次續(xù)簽勞動(dòng)合同，而他也提出要訂立無固定期限勞動(dòng)合同，因此在續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司就應(yīng)該與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　杜云華：我認(rèn)為史密斯有選擇權(quán)，如果他向公司提出要訂立無固定期限勞動(dòng)合同，那么公司就應(yīng)該和他簽。若他提出簽訂固定期限勞動(dòng)合同，那么公司也可以與其簽訂有固定期限的勞動(dòng)合同。

　　孔勇瑋：只要史密斯提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司就應(yīng)該與其訂立。這點(diǎn)應(yīng)該是沒有異議的。但是我記得，國(guó)家好像有這樣的規(guī)定，是說用人單位與被聘用的外國(guó)人訂立的勞動(dòng)合同期限最長(zhǎng)不得超過五年。

　　殷琴：我同意前面幾位同仁的觀點(diǎn)，我也認(rèn)為只要史密斯提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司就應(yīng)該和其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　陸敬波：大家剛才的討論沒有把史密斯當(dāng)作來華就業(yè)的外國(guó)人來看待，而是等同于本國(guó)人就業(yè)來談勞動(dòng)權(quán)利。其實(shí)兩者還是有區(qū)別的。本案例中，史密斯與公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，但是否意味著他們之間完全適用我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定呢?就上海而言，外國(guó)人與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系適用我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，但僅是部分適用，而不是全部適用。

　　我們來談?wù)勱P(guān)于外國(guó)人是否是訂立無固定期限勞動(dòng)合同的主體這個(gè)問題。在這個(gè)問題上，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》并沒有對(duì)外國(guó)人做任何特殊規(guī)定，也沒有把外國(guó)人排除在訂立無固定期限勞動(dòng)合同的主體之外。因此從國(guó)家規(guī)定的法律層面上講，外國(guó)人應(yīng)該也是訂立無固定期限勞動(dòng)合同的主體之一。但是有個(gè)別地方也有特殊規(guī)定，比如，上海對(duì)于無固定期限勞動(dòng)合同問題，主要是看用人單位與外國(guó)人之間的約定，如果雙方約定了無固定期限，則按照約定履行。但是要注意的是，對(duì)于最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等方面的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)要按照國(guó)民待遇適用外國(guó)人，其他方面有約定從約定。

　　老外的合同能否約定解除?

　　陳基文是加拿大人，2008年5月8日，他應(yīng)聘進(jìn)入上海某公司擔(dān)任公司副總經(jīng)理一職，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，合同中約定：“勞動(dòng)合同期限為一年。勞動(dòng)合同期滿后，除非一方或雙方在合同期滿前兩個(gè)月提出書面的不續(xù)簽合同意見，否則勞動(dòng)合同自動(dòng)延長(zhǎng)，每次延長(zhǎng)的期限為一年;勞動(dòng)合同任何一方要解除合同必須提前一個(gè)月書面向?qū)Ψ教岢觥?rdquo;

　　2009年5月7日該份一年期勞動(dòng)合同期限屆滿前，陳基文和公司在約定的期限內(nèi)都沒有提出不續(xù)簽合同的意見，按照雙方合同中的約定，陳基文與公司的勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長(zhǎng)到20 10年5月7日。令陳基文沒有想到的是，2009年9月8日，公司突然向他發(fā)了一份書面通知，說要解除勞動(dòng)合同，一個(gè)月后，即2009年9月10日，公司又向陳基文發(fā)出了終止勞動(dòng)合同的通知書。

　　陳基文認(rèn)為，公司沒有任何理由解除雙方的勞動(dòng)合同，這樣的單方解除勞動(dòng)合同的做法屬于違法解除行為，因此他要求公司收回解除決定，繼續(xù)履行雙方的勞動(dòng)合同。而公司表示，其是按照雙方勞動(dòng)合同的約定，提前一個(gè)月發(fā)出了終止勞動(dòng)合同的書面通知，其行為并無不妥。雙方為此爭(zhēng)執(zhí)不下，無法協(xié)調(diào)，于是陳基文向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

　　陳基文的請(qǐng)求是否應(yīng)該得到支持?

　　葉阿次：我認(rèn)為本案例和外國(guó)人沒有關(guān)系。陳基文與公司之間的合同約定是有效的，但是公司的做法有一定的問題。公司提出解除與陳基文的勞動(dòng)合同，陳基文沒有同意。即雙方對(duì)解除勞動(dòng)合同沒有協(xié)商一致，因此公司不可以單方解除合同。此種情形下，沒有協(xié)商一致的話，公司需要繼續(xù)履行與陳基文的合同，直到合同到期。

　　杜云華：我認(rèn)為陳基文與公司之間關(guān)于勞動(dòng)合同解除的約定是無效的。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者可以提前一個(gè)月以書面形式向公司提出解除勞動(dòng)合同，但是公司沒有提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者解除合同的權(quán)利，除非勞動(dòng)者出現(xiàn)符合法律規(guī)定的非過失性解除的情形。本案例中，陳基文與公司之間約定“合同任何一方只要提前一個(gè)月書面提出即可解除合同”，明顯違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，因此我認(rèn)為此約定是無效的。同時(shí)我也認(rèn)為公司單方解除合同的做法有問題。

　　孔勇瑋：我認(rèn)為無論用人單位和勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同的期限有多長(zhǎng)，只要雙方協(xié)商一致，就可以解除勞動(dòng)合同。

　　殷琴：我認(rèn)為陳基文與公司之間的約定沒有問題，是合法的。但是關(guān)鍵問題是公司解除與陳基文的勞動(dòng)合同是否合法?如果公司的解除屬于不合法的情形，那么陳基文有權(quán)獲得相應(yīng)的賠償，公司是應(yīng)當(dāng)支付的。

　　陸敬波：第一，本案例中對(duì)雙方約定的表述不清楚。案例中提到“合同任何一方要解除合同必須提前一個(gè)月書面提出。”這句話并不等于“合同任何一方只要提前一個(gè)月提出就可以解除勞動(dòng)合同”。但是從公司后來的做法來看，公司對(duì)雙方約定的理解就是“合同任何一方只要提前一個(gè)月向?qū)Ψ教岢鼍涂梢越獬齽趧?dòng)合同”。實(shí)務(wù)中我們經(jīng)常遇到的情形是，公司在與外國(guó)人的勞動(dòng)合同中約定“合同任何一方只要提前一個(gè)月通知就可以解除勞動(dòng)合同”。

　　這個(gè)約定條款是否有效力可以分兩種情況：(1)若勞動(dòng)者一方是中國(guó)人，那么此約定條款應(yīng)當(dāng)是無效的;(2)若勞動(dòng)者一方是外國(guó)人，那么就要視各地規(guī)定來處理。上海的規(guī)定是如果公司和外國(guó)人的勞動(dòng)合同中有此約定則按照約定履行，即公司只要提前一個(gè)月書面提出就可以解除勞動(dòng)合同。但是在其他多數(shù)省市并沒有此類規(guī)定。

　　第二，剛才我們提到了上海的規(guī)定對(duì)于最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等方面的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)要按照國(guó)民待遇適用外國(guó)人，其他方面比如崗位、報(bào)酬、解約條件、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償等有約定從約定。實(shí)際上，這個(gè)案例就是發(fā)生在上海的，法院也支持了公司的主張。

　　第三，外國(guó)人勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的管轄和法律適用。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件管轄和法律適用是兩個(gè)問題。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件一般由用人單位注冊(cè)地或者勞動(dòng)合同實(shí)際履行地的仲裁或者法院進(jìn)行管轄。

　　管轄地確定好后，法律適用問題就很容易解決了。一般各地的實(shí)踐是，在哪里受理就適用哪里的法律。要注意一點(diǎn)，勞動(dòng)合同中關(guān)于管轄和法律適用是不可以約定的，而必須按照法律規(guī)定進(jìn)行。