酒店的餐廳承包給廚師長，再由廚師長招募廚師———作為經營慣例由來已久。這種運作模式，在勞動合同法實施后，酒店業正面臨新的法律風險，亟待改變：一旦廚師被辭退，他的社保金、補償金，仍將由酒店埋單，而不是廚師長。

　　尋求便利大廚承包酒店惹上勞動糾紛

　　四星級燕河大酒店，位于北京市海淀區中關村。作為酒店的配套服務設施，在二樓設有福海中餐廳。燕河大酒店至今已有20年的歷史，福海中餐廳的經營模式一直是承包給廚師長(俗稱大廚)。

　　“酒店業都是這么操作的”。近日，燕河大酒店法務部張經理向記者介紹，餐廳管理有自己的特點，外行沒法管理。只有交給廚師長，再由廚師長帶一班隊伍，才能良好運轉。因為廚師、面點工等一般都是廚師長的老鄉或熟人，鄉里鄉親有個約束。工資也是由廚師長發，餐廳出了事兒找廚師長算賬，酒店很省心。從來沒有發生過糾紛。

　　張經理所描述的和諧局面到2009年5月被打破。根據酒店經營策略的調整，福海中餐廳要改成西餐廳。這樣，中餐廳的一班人馬被同時要求離崗。

　　“絕大部分人沒提出啥意見。只有一個小伙子不干。到法院起訴了我們，讓我們補繳社保金、索要離職補償金。”張經理說。

　　這個小伙子叫趙陽，是一名來自河北的務工人員。2003年11月，經廚師長同意，進入福海中餐廳工作，入職后一直未簽訂勞動合同，酒店也沒有為其繳納社會保險。2009年5月，燕河大酒店人力資源部向趙陽下達了《離店通知書》，次日趙陽交回公有物品，辦理離職手續。

　　酒店稱，公司與廚師長李某簽訂《承包經營協議》，約定對某餐廳廚房進行承包經營，趙陽是李某雇用人員，趙某的工資由李某發放，因此趙陽與酒店不存在勞動關系，酒店不應承擔相應的法律責任。

　　海淀區法院審理后認為，趙陽雖未與酒店簽訂勞動合同，但其向法院出示的《餐飲部中廚房廚師工資表》、《離店通知書》、退回酒店的公用物品名牌、餐卡等，可以證明趙陽就職于該酒店。

　　法院認定趙陽與酒店之間存在事實勞動關系，支持了他提出的賠償請求。判決燕河大酒店為趙陽繳納社會保險、支付解除合同后的經濟補償金，承擔未與其簽訂書面勞動合同應付的雙倍工資差額。

　　大廚承包制由來已久餐飲企業至今盛行

　　為深入了解餐飲業廚房承包現狀，記者采訪了北京一家國際餐飲管理有限公司的工作人員劉小青。該公司主要經營韓式餐飲，在京已開設多家分店。

　　當被問及廚房承包的好處時，劉小姐十分干脆地回答：“方便，省事!”隨后又補充說，“尤其是對于我們這樣規模大的企業”。

　　記者了解到，酒店將廚房承包出去后，廚房員工招聘、原材料采購、菜譜的制定推新等一切工作事務全部由廚師長負責完成，企業只負責經營政策、管理制度的制定和實施，并在日常工作中對廚師長進行監督，這樣企業可以節省很多人力、物力成本。

　　劉小青介紹到，在餐飲行業，廚房承包是“通用的慣例”。直接在本行業中尋找經驗豐富，有良好信譽的大廚，可降低風險。如果因為大廚威信不夠出現糾紛，那他以后就很難在這個行業干下去。大廚自行招聘的人員，多為親戚朋友或經熟人介紹，一定程度上也會降低勞動糾紛概率。

　　采訪中，記者還獲悉，餐飲企業為保障自己處于有利地位，在承包合同中甚至還有這樣的約定：如果廚房中的員工受到不公平待遇或在工作中發生意外受到傷害要求索賠時，企業有可能會根據情況給予一定賠償，但“只出錢，不露面”。在餐飲企業看來，廚房承包還可以保護企業的信譽不受損害，因為他們認為“坐到被告席上的永遠只會是大廚而不會是企業。”

　　采用承包廚房制度至今，劉小青所在的餐飲企業尚未發生勞資糾紛。

　　“承包廚房”風險并不可控餐飲業管理模式亟待改變

　　北京市海淀區法院的陳法官介紹到，目前有不少餐飲、酒店類企業采用這種承包廚房的方式，但并未意識到存在的潛在風險。

　　陳法官稱，有一些企業認為只要與大廚(承包人)簽訂了承包協議，而未與勞動者簽訂勞動合同，就可以說明與勞動者不存在勞動關系，不承擔相應的法律責任。這種認識是錯誤的。

　　據介紹，法官在審理案件過程中，會依據工資條、考勤卡等認定二者存在勞動關系。以下證據也可作為參照憑證：用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄以及考勤記錄等等。

　　記者就此進一步采訪了北京市第一中級人民法院民六庭高海鵬法官。高法官說，判斷用人單位與勞動者之間存在勞動關系，應符合以下幾個條件：1、用人單位和勞動者有符合法律、法規規定的主體資格;2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　高法官進一步分析，目前一些酒店類企業將廚房發包給大廚的做法存在勞動管理上的漏洞。因為大廚本身屬于自然人，不具備法定的用工主體資格，依照相關法律規定，對于不具備用工主體資格的自然人招用的勞動者，由具備用工主體的發包方承擔用工主體責任;而廚房的其他工作人員往往也要接受企業的規章制度的約束，有的從企業領取報酬，有的從大廚手中領取報酬;廚房其他工作人員從事的工作同樣屬于用人單位業務的組成部分。因此廚房工作人員與企業之間的關系符合勞動關系的特征，企業應當承擔勞動法上的義務。

　　至于大廚與企業之間的承包合同，如果其中關于利潤提成等約定不違反法律規定，應當具有約束力。但是如果約定雇用人員產生的責任均由大廚本人來承擔，則屬于無效約定，企業并不能據此拒絕承擔勞動法上的責任。

　　企業這種外包廚房的經營方式在表面上看似乎能夠降低經營成本，但實際上是增加了經營管理上的風險，當勞動者主張不簽訂勞動合同的雙倍工資以及未辦理保險的各項損失時，企業很難開脫責任。因此，法官建議企業應當規范自身的用工行為，通過與廚房工作人員直接簽訂勞動合同或通過勞務派遣形式來實現用工的合法合規。(文中企業人物姓名、企業名稱均為化名)