案情介紹：2007年11月21日，汪某與上海某勞務派遣單位簽訂了為期一年的勞動合同，期限至2008年11月20日止，并約定將汪某派遣至美國某某有限公司上海代表處工作，勞動報酬由代表處直接支付給汪某，代表處與汪某約定其每月工資為25700元。2008年11月12日，汪某通過電子郵件方式告知代表處，其需住院接受痔瘡手術，代表處回復同意其治病，并于次日派人前往醫(yī)院探望。汪某于12月5日治愈出院，醫(yī)生建議需繼續(xù)休息三周。2008年11月18日，代表處向勞務派遣單位發(fā)出《派遣員工退回通知書》，稱其與汪某的合同期限滿后，將汪某退回勞務派遣單位，不再續(xù)用，并注目汪某“目前痔瘡開刀住院中”，同時還稱汪某不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形。2008年11月20日，勞務派遣單位出具《退工證明》，終止了與汪某的勞動關系。因勞務派遣單位書寫地址出現(xiàn)錯誤，汪某于12月16日收到退工單。汪某認為自己尚處于醫(yī)療期內(nèi)，勞務派遣單位屬于違法終止合同，于是委托上海君拓律師事務所李華平律師、謝亦團律師代理，提起勞動爭議仲裁，要求勞務派遣單位支付違法終止勞動合同的賠償金。仲裁委員會認為汪某主張勞務派遣單位違法終止合同，依據(jù)不足，不予支持。汪某起訴至法院，法院認定，勞務派遣機構(gòu)終止合同違法，支持了汪某的訴訟請求。

　　律師評析：這是一起典型的勞務派遣合同糾紛案，本案涉及勞務派遣單位、用工單位和勞動者三方，仲裁委員會與法院作出不同的裁決，爭議焦點在于勞動者醫(yī)療期的舉證責任，合同到期出現(xiàn)順延情形，違法終止合同的法律后果等問題。

　　一、勞動者是否處于“規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”，應當由誰承擔舉證責任?

　　本案中，汪某的勞動合同于2008年11月20日期滿，而汪某從11月12日至12月5日在住院期間，是否屬于在“規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”呢?仲裁委員會認為，代表處雖然告知勞務派遣單位汪某“目前痔瘡開刀住院中”這一事實，但同時又稱汪某不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形，因此沒有證據(jù)證明勞務派遣單位在終止合同時知曉汪某是處于醫(yī)療期內(nèi)，雙方勞動合同到期，勞務派遣單位終止勞動合同并無不妥。實際上，仲裁委員會要求汪某來履行證明自己“在醫(yī)療期內(nèi)”，并證明勞務派遣單位是知曉這一情況的舉證義務，屬于舉證責任分配錯誤。出現(xiàn)勞動者尚在生病治療過程中的情形，是否屬于醫(yī)療期屆滿，能否解除或終止勞動合同，不應當由勞動者來承擔舉證責任，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，解除勞動合同的舉證責任在用人單位。用人單位應當來舉證勞動者存在超過規(guī)定的醫(yī)療期情形可以解除或終止合同。另外，勞務派遣單位不能因為代表處稱“汪某”不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形，而未盡審核義務就草率地終止汪某的勞動合同。用人單位未能證明勞動者已經(jīng)請過病假，超過“規(guī)定的醫(yī)療期”的，就不得以其醫(yī)療期滿而解除或終止勞動合同。用人單位舉證不能，應承擔不利的法律后果。法院采信了這一觀點，認定勞務派遣機構(gòu)未盡審核義務，屬于違法終止。

　　二、勞動合同期滿，具有法定順延情形未順延，終止合同應承擔怎樣的法律后果?

　　根據(jù)《勞動合同法》第四十五條的規(guī)定，勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應情形消失時終止。本案中，汪某的法定順延情形消失的時間為出院后休息三周屆滿，即2009年12月26日。勞務派遣單位在此期間終止勞動合同，屬于違法終止合同行為。根據(jù)《勞動合同法》第四十八條之規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。勞務派遣單位違法終止合同，汪某可選擇勞動關系恢復至2009年12月26日，要求勞務派遣單位支付恢復期間的工資，并主張合同到期不續(xù)簽的經(jīng)濟補償金，又可選擇不恢復勞動關系，而選擇其勞務派遣單位支付賠償金。汪某選擇了要求支付賠償金，因其每月工資為25700元，高于本市上年度職工月平均工資的三倍的封頂數(shù)額，最后法院判決勞務派遣單位按照本市上年度職工月平均工資的三倍的封頂數(shù)的二倍這一標準來支付汪某賠償金。