【案情】

    原告李某為光華勞務公司職工，光華勞務公司未為原告辦理社會保險。2007年11月受光華公司指派到被告機械公司從事清潔工作。2008年8月9日，趙某（無操作證）受光華公司指派到被告機械公司駕駛鏟車（被告機械公司所有），趙某在操作鏟車過程中，撞殘原告李某，造成原告李某各項損失85000余元，原告李某及光華勞務公司未申請工傷認定，原告李某也未進行勞動能力鑒定，也未申請仲裁。現原告李某直接起訴要求被告機械公司承擔賠償責任。訴訟中，被告機械公司要求追加光華勞務公司為被告；法院同時依職權追加駕駛員趙某為被告。被告機械公司抗辯認為，原告李某系光華勞務公司職工，屬于工傷，其與原告李某之間僅為勞務關系，故其不承擔責任；被告光華公司及被告趙某均未到庭應訴。

    【審判】

審理中，原告李某認為，其是為被告機械公司服務的，在服務過程中受傷，作為受益者，被告機械公司應當承擔責任；被告機械公司認為，其并未雇傭原告李某，也未與原告李某形成勞動關系，其與光華勞務公司之間簽訂了勞務派遣協議，原告李某與光華勞務公司之間存在雇傭或者勞動關系，故原告李某所受傷害應按工傷處理程序進行處理或者由光華勞務公司承擔雇主賠償責任，請求追加光華勞務公司為被告，同時請求駁回對其訴訟請求。

    【評析】

筆者認為：本案裁判的難點在于侵害人即被告趙某與受害人原告李某均與被告光華勞務公司建立勞動關系，而侵害場所則在被告機械公司內，本案是按照工傷程序處理還是按照雇傭關系或者按照一般侵權訴訟進行處理？對上述請求權，能否賦予受害人李某進行選擇？

    下面筆者作以下分析：

    首先，關于工傷侵權訴訟與一般侵權訴訟訴權之間的選擇問題。我國《民法通則》第一百零六條規定公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。作為我國民事法律位階相對最高的法律，其效率高于行政法規、地方法規以及司法解釋的規定。也就是只要存在公民或者法人侵害他人的人身和財產的行為，均應依據法律的規定承擔相應的責任，而不存在侵權的性質屬于工傷、一般侵權還是特殊侵權，有鑒于此，只要符合《民法通則》第一百零六條的規定，法院應當受理并依據實體法律規定作出裁判。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。 第十一條規定雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。從該條的表面意思看，只要受害人與用人單位之間存在勞動關系且傷害發生在為用人單位服務過程中，該傷害的處理必須按照《工傷保險條例》的規定進行處理。但我們知道，雇傭關系與勞動關系之間實際是種屬關系，勞動關系屬于雇傭關系中的一個方面，所以調整雇傭關系的法律規范當然適用于勞動關系；從該條文的意思看，只要符合勞動關系和工傷保險范圍的，不適用《司法解釋》，我們也知道，在我國較少的企業為職工繳納工傷保險費，職工沒有工傷保險，何談享受工傷保險待遇？《工傷保險條例》雖規定了勞動者在沒有工傷保險的情況下。應當享受的工傷待遇由用人單位支付。這就賦予勞動者的選擇權，勞動者可以選擇按照工傷糾紛行使權利，也可以選擇人身傷害賠償行使權利，鑒于我國工傷待遇與人身傷害待遇在結果上有較大差異，只有在存在較大差異的情況下，允許受害人按照自己的意愿主張權利，這才符合法律本意；同時，在處理兩種待遇中，特別是對于工傷1-4級的受害人具有不同的意義，按人身損害賠償處理時，受害人獲得的是一次性的賠償，而按照工傷待遇處理，勞動關系不終止（農民工除外），勞動者可以按月享受工傷津貼直至享受法定退休金時為止，而且工傷津貼隨著國家規定的比例逐年調整，這就給予勞動者更大的選擇余地，如果勞動者選擇了按照人身損害賠償的途徑主張權利，人民法院應當支持，特別是勞動者在用人單位未申報工傷，勞動者也超過工傷申請時效的情況下，更要及時受理及時處理。

    其次，本案在原告李某不愿按照工傷待遇處理的情況下，作為雇主的被告光華勞務公司應當對原告的損失承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中的第三人趙某，也系被告光華勞務公司職工，其也同樣受雇于被告光華勞務公司，即使被告趙某存在過錯應當承擔原告李某的損失，該損失也應由其雇主承擔，因為其從事的工作是履行被告光華勞務公司指派的工作，被告光華勞務公司依據司法解釋的規定向第三人追償，就出現了自己向自己追償的結果，故被告光華勞務公司承擔賠償責任是理所當然。

    最后，關于被告機械公司是否承擔責任問題。筆者以為，被告光華勞務公司、被告機械公司及原告李某之間屬于典型的勞務派遣關系，《勞動合同法》第九十二條規定……。給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被告光華勞務公司未為原告李某辦理工傷保險，以致原告李某不能享受從工傷保險基金中獲得相應的工傷待遇，被告光華勞務公司存在侵害原告李某的合法權利，故光華勞務公司應當承擔責任，被告機械公司應當與被告光華勞務公司承擔連帶責任。

    關于本案，筆者認為，原告李某具有選擇權，即可以依據《民法通則》直接起訴侵權人或雇主要求其承擔責任；也可作為勞動爭議中工傷待遇糾紛案件進行處理。如果按照一般侵權進行處理，作為雇主的被告光華勞務公司應當承擔賠償責任，在其承擔責任后，可依據勞務派遣協議的約定向機械公司進行追償，被告光華勞務公司也可依據其規章制度對趙某作出處理或依據趙某過錯進行追償。如果按照勞動爭議案件處理，首先原告李某應當申請工傷認定與進行勞動能力鑒定后申請仲裁，如不服再向人民法院起訴，此時機械公司應當作為被告按照《勞動合同法》的規定與被告光華勞務公司一起承擔連帶賠償責任。如果不具備前述條件，原告李某以勞動爭議訴訟，法院將不予受理。

    經過法庭釋明，原告李某認為起訴要求被告機械公司承擔責任，其舉證難度大，而且承擔的敗訴風險較高，故主動撤回起訴，同時申請工傷認定，按照工傷待遇糾紛處理程序進行。（江蘇省揚州市邗江區人民法院：徐小年）

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