【問題釋解】

《勞動合同法》規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。關于勞動合同法該條的理解，實踐中有兩種意見：

　　第一種意見認為，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。

　　第二種意見認為，該條規定在“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同”之前需具備三個條件，即(1)連續訂立二次固定期限勞動合同;(2)勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形;(3)續訂勞動合同的;勞動合同法第十四條第二款第(一)項、第(二)項均無“續訂勞動合同的”這個條件，只要達到十年則可直接簽訂，第(三)項中增加了“續訂勞動合同的”這個條件，根據法條前后文意思應當是指前面二次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應當簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續訂勞動合同的”的，則因為缺乏雙方共同的“續訂勞動合同的”意思表示，勞動合同終止，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規定的條件而無法達到目的。

　　兩種不同的理解，結果卻天壤之別，從勞動合同法立法宗旨看，第一種意見更能保護勞動者的利益，從條文文意看，第二種意見也有道理。

　　2007年6月29日全國人大常委在關于勞動合同法新聞發布會上對此問題進行了說明，與第一種意見一致：“連續訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規定的情形，這兩條規定的情形就是勞動者沒有違規、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項在制定過程當中，我們反復征求了意見，二審以后，這個修改意見又在相當范圍的社會層面征求意見，大家都對連續兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動合同的規定，表示不解，或者是反對的意見。后來我們想到，為了解決勞動合同短期化的問題，要作這樣的規定，并且勞動者是在沒有出錯的情況下，是遵紀守法、努力工作的情況下，已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，已經付出了勞動，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動者簽無固定期限勞動合同也是合理的。”

　　【相關案例】

吳某與2008年1月1日與公司簽訂了一年期限的勞動合同，自2008年1月1日至2008年12月31日止。合同到期后，公司又與吳某續簽了一年期限的勞動合同。2009年12月31日，雙方勞動合同到期，公司提出終止勞動合同，不再續簽，吳某提出要求訂立無固定期限勞動合同，雙方發生勞動爭議。

　　【律師評析】

本案中吳某與公司已經連續訂立兩次固定期限勞動合同，且吳某沒有違法、違紀以及不能勝任工作的情形，在合同到期后吳某提出簽訂無固定期限勞動合同符合法律規定，應當得到支持。公司提出終止勞動合同沒有法律依據。

　　【實務操作指南】用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位可以行使的終止權僅在第一次合同到期之時，當用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實際上已經等同于訂立了無固定期限勞動合同，因為第二次合同到期后，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位必須訂立。所以，實踐中用人單位在第一次勞動合同到期時，終止勞動合同還是續訂勞動合同，用人單位必須作出選擇。

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