承包人將承建工程向關(guān)聯(lián)公司違法分包后，如分包人到期未能支付工程價(jià)款，基于利益衡平，可以對(duì)合同相對(duì)性進(jìn)行適當(dāng)弱化，要求承包人對(duì)相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【案情】

　　2011年3月，中冶公司經(jīng)過(guò)投標(biāo)，中標(biāo)新鋼8號(hào)燒結(jié)機(jī)工程B標(biāo)段，并設(shè)立“中冶項(xiàng)目部”負(fù)責(zé)本標(biāo)段項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)管理工作。2011年3月6日，新冶公司在中冶公司的分包招標(biāo)中中標(biāo)土建工程，隨后設(shè)立“新冶項(xiàng)目部”負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體施工。2011年3月8日，以新冶項(xiàng)目部作為甲方與作為乙方的建和公司簽訂了《預(yù)拌砼購(gòu)銷合同》。合同簽訂后，建和公司按約履行了合同義務(wù)，新冶項(xiàng)目部則長(zhǎng)期拖欠貨款，為此，建和公司訴至法院，請(qǐng)求判令：新冶項(xiàng)目部、新冶公司、中冶項(xiàng)目部、中冶公司付清欠款及相關(guān)違約金。另查明，中冶公司持有新冶公司97%的股權(quán)。

　　【裁判】

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，新冶項(xiàng)目部未依約支付貨款，依法應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)支付貨款及逾期付款利息的民事責(zé)任。因新冶項(xiàng)目部系新冶公司設(shè)立的項(xiàng)目部，沒(méi)有獨(dú)立的法人資格。中冶公司作為新冶公司的關(guān)聯(lián)公司，明知新冶公司不具備土建施工資質(zhì)，仍將土建工程分包給新冶公司，存在過(guò)錯(cuò)，故判決新冶公司應(yīng)對(duì)新冶項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的合同承擔(dān)全部民事責(zé)任，中冶公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　【評(píng)析】

　　本案案情主要為承包人違規(guī)分包后的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題，涉及合同法以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》相關(guān)條文及其精神的理解，尤其是對(duì)《解釋》第26條以及合同相對(duì)性原則的適用。

　　一、對(duì)《解釋》第26條的適用應(yīng)嚴(yán)格限縮

　　《解釋》第26條第二款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。對(duì)照而言，本案案情與之十分相近，但是，裁判中卻并未直接援用此項(xiàng)條款，這是因?yàn)槌浞挚紤]到該條款背后的立法目的與制度價(jià)值。

　　《解釋》第26條允許實(shí)際施工人將發(fā)包人作為被告，這是對(duì)合同相對(duì)性原則的一種突破。因此，在理解適用上必須緊扣《解釋》立法取向，從正向目的與反向規(guī)制兩個(gè)方面對(duì)之進(jìn)行把握，保持其謙抑性，最大程度上發(fā)揮其積極意義。從正向目的而言，應(yīng)當(dāng)明確這一條款乃是出于保護(hù)弱勢(shì)者利益而制定的特殊救濟(jì)手段，具有較強(qiáng)的補(bǔ)充性。這一條款的立法背景是，在建筑行業(yè)，承接發(fā)包人工程之后，由于發(fā)包人資信狀況惡化或惡意逃債等，大量實(shí)際施工人長(zhǎng)期被拖欠工程款，從而引發(fā)矛盾糾紛。這一條款在特殊情況下賦予實(shí)際施工人針對(duì)轉(zhuǎn)包人、違法分包人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，有利于促進(jìn)民生保障與社會(huì)和諧。從此角度出發(fā)，在適用這一條款時(shí)，“只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒(méi)有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟”。在本案中，新冶公司并不存在上述情況，因此，中冶集團(tuán)之所以成為被告，并非是出于《解釋》26條之規(guī)定。從反向規(guī)制而言，《解釋》26條在作出有限突破的同時(shí)，也對(duì)合同相對(duì)性予以了充分的強(qiáng)調(diào)。在第26條第一款，規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，作為合同相對(duì)人，實(shí)際施工人對(duì)于轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，完全合乎法律規(guī)定，這一條文在此予以重復(fù)，就是要求在進(jìn)行訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)守合同相對(duì)性為原則，以突破合同相對(duì)性為例外，實(shí)現(xiàn)有序訴訟。這樣的制度設(shè)計(jì)不僅是出于對(duì)法律內(nèi)在邏輯的遵循，也是為了避免由此產(chǎn)生嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)流弊。在建設(shè)工程施工中，由于并非合同相對(duì)人，發(fā)包人對(duì)于實(shí)際施工人的具體施工情況、費(fèi)用支出等往往都不太了解，在這種情況下，如果實(shí)際施工人針對(duì)發(fā)包人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)適用條件過(guò)于寬松，便有產(chǎn)生惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際施工人可能放棄對(duì)轉(zhuǎn)包人、分包人的權(quán)利，甚至與之串通，通過(guò)夸大建造成本等手段向發(fā)包人牟取不法利益。

　　對(duì)《解釋》第26條的理解，不僅關(guān)乎這一條款的適用，而且由于反映了建筑工程施工領(lǐng)域立法的內(nèi)在制度取向及法理邏輯，對(duì)于相關(guān)問(wèn)題的解決有著普遍的參考價(jià)值。

　　二、基于利益與價(jià)值衡平對(duì)合同相對(duì)性適當(dāng)弱化

　　合同相對(duì)性原則，一方面包含著對(duì)于民商主體意思自治的尊重，另一方面，也是出于利益衡平的考量。細(xì)化而言，合同相對(duì)性具體包括主體相對(duì)、內(nèi)容相對(duì)、責(zé)任相對(duì)，這三者的變更都可能對(duì)當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生影響。但相對(duì)而言，主體的變更的影響一般較小，合同相對(duì)性的典型例外情形——代位求償權(quán)便是權(quán)利主體的變更。而作為一種債權(quán)保全制度，“債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益，以及債務(wù)人的意思自治與交易安全后所設(shè)立的制度”，由于代位權(quán)行使的條件為債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，已對(duì)債權(quán)人造成損害，因此，與之相比，合同相對(duì)性中的主體相對(duì)原則，應(yīng)當(dāng)讓位于債權(quán)人利益。這種利益與價(jià)值衡平在建筑工程施工法律關(guān)系的處理中也清晰可見(jiàn)，《解釋》第26條便是出于對(duì)實(shí)際施工人利益的特殊保護(hù)而作出的制度安排。

　　具體到本案中，主要的衡平關(guān)系如下：中冶公司持有新冶公司97%的股權(quán)，且新鋼8號(hào)燒結(jié)機(jī)工程—B標(biāo)段土建工程對(duì)外的施工人為中冶公司，而與工程建設(shè)單位進(jìn)行工程款結(jié)算的也是中冶公司，作為關(guān)聯(lián)企業(yè)及結(jié)算單位，中冶公司無(wú)論對(duì)于新冶公司的資質(zhì)情況還是施工費(fèi)用支出等，都應(yīng)當(dāng)知曉，且在這種情況下，其仍將土建工程分包給新冶公司，并在未辦理工程結(jié)算的情況下，違反約定支付工程款，存在一定過(guò)錯(cuò)，因此，要求其對(duì)于實(shí)際施工人的債權(quán)進(jìn)行清償，承擔(dān)連帶責(zé)任，既不會(huì)對(duì)其利益產(chǎn)生不可知的嚴(yán)重影響，也符合公平性原則，具有充足理由。不僅如此，就建筑工程施工合同而言，上、下手合同之間“具有牽連關(guān)系。像轉(zhuǎn)包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價(jià)款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、違約責(zé)任等合同主要條款均與上手合同基本相同”。本案中，由于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，中冶公司作為發(fā)包人，其與新冶公司之間的分包合同和新冶公司與實(shí)際施工人之間的施工合同更具有很強(qiáng)的牽連關(guān)系，一般而言，合同的內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)等都不會(huì)過(guò)分超出發(fā)包人中冶公司的原有預(yù)期。此外，由于中冶公司是新冶公司的絕對(duì)控股方，且負(fù)責(zé)對(duì)外結(jié)算，所以，一般不會(huì)出現(xiàn)實(shí)際施工方與轉(zhuǎn)包人、違法分包人相互串通以進(jìn)行惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在綜合權(quán)衡之下，判決認(rèn)定中冶公司須對(duì)新冶公司所拖欠相關(guān)工程款負(fù)連帶責(zé)任。