經濟補償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上補助。由于經濟補償金往往數額可觀且與勞動者的失業狀況直接相連，所以其始終是勞動爭議極為重要的內容。

　　由于，我國經濟補償采用的是分段適用原則，即工作期間在2008年1月1日之前的，適用《勞動合同法》施行之前的規則;工作期間在2008年1月1日之后，適用《勞動合同法》施行之后的規則，此源于《勞動合同法》第九十三條第三款規定“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”因此，熟悉和掌握經濟補償金在2008年1月1日前后的規則，是正確適用經濟補償金的基礎和前提。

　　一、2008年1月1日之前關于經濟補償金的規則。(以下簡稱舊規則)

　　在內涵上，經濟補償金主要分為兩個內容，一、經濟補償金的法定情形，其規定在什么樣的情況下會產生經濟補償金。二、經濟補償的計算方式，其主要涉及經濟補償金的計算規則。

　　(一)經濟補償金的法定情形。

　　1、法定情形

　　2008年1月1日之前的關于經濟補償金的法定情形，主要見于《勞動法》第二十八條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)(以下稱《解釋一》)第十五條的規定。歸納如下，

　　用人單位解除勞動合同：

　　( 1)經勞動合同當事人協商一致，勞動合同解除的;

　　( 2)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位解除勞關系的;

　　( 3)勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位解除勞關系的;

　　( 4)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商，不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位解除勞動關系的;

　　( 5)用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員，用人單位解除勞動關系的;

　　勞動者解除勞動合同：

　　( 6)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動關系的;

　　( 7)未按照勞動合同約定支付勞動報酬，勞動者解除勞動關系的;

　　( 8)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者提供勞動條件的，勞動者解除勞動關系的;

　　( 9)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬，勞動者解除勞動關系的;

　　(10)低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動關系的。

　　以上便是舊規則體系中，用人單位需要向勞動者支付經濟補償金的十種法定情形。其中第1-5種情形規定于《勞動法》中，且都是用人單位主動解除勞動合同的情形，第6-10種情形規定于《解釋一》中，他們都是勞動者單方解除勞動合同的情形。

　　(二)經濟補償金計算方法

　　經濟補償金通常依據以下公式計算：經濟補償金=補償年限*工資標準。因此，要計算經濟補償金，首先需明確補償年限及工資標準。

　　1、補償年限。

　　(1)一般的規則。經濟補償金的補償年限是根據勞動者在用人單位的工作年限來確定的，具體為每滿一年的，支付一個月的工資;不滿一年的，按一年的標準支付，這就是通常所說的“一年一個月”的補償標準。此規定于在《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條，“用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。”

　　(2)特殊的規則。依照一般的規則，補償年限是不受限制的，因為一個人的補償年限由其工作時間決定，可以是10年、20年甚至30年。不過對于“協商一致解除雙方勞動合同”和“不能勝任工作解除勞動合同”這兩種情形，在適用一般規則的前提下，法律還設定了一個特殊的規則，即由于以上兩種情形解除勞動關系的，用人單位支付勞動者的經濟補償金最高不超過12個月。此規定于《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。”和第七條“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。”

　　在舊規則中，這也是僅有的被限制補償年限的情形，其他八種情形，均沒有此限制。

　　(3)年限起算點。法學基本理論通常認為，法律一般沒有溯及力，除非法律有特別規定。我國法律一般情況下采用“法不溯及既往”的原則。我國《立法法》84條規定“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”而且特別的規定，也往往指有一定法律位階的規范，如法律、行政法規、地方性法規、自治條例單行條例及規章。

　　《勞動法》施行于1995年1月1日，在舊規則的十種經濟補償金法定情形中，第1-5種情形出自于《勞動法》，根據“法不溯及既往”的原則，第1-5種經濟補償金的年限應當從《勞動法》的施行之日起計算。然而，現實中往往存在著這樣的情況，勞動者在《勞動法》實施前已經在本單位工作多年。于是問題便產生了，《勞動法》之前的工作是否要計算入經濟補償金的補償年限呢。

　　這確實讓我們陷入價值選擇的兩難。實務中，還是以工作年限從用工之日起計算更為被認同，此主要源于《勞動部辦公廳<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函》(1996年2月15日 勞辦發[1996]33號)，該函第三條答復“勞動合同制度實行以前原固定工在本單位的工作年限，應當作為計發經濟補償金的年限。”雖然，這個函的效力在現在看來是相當低的，但是該答復體現了更好保護勞動者的這一價值取向，而且其也當然屬于《勞動合同法》第97條中“當時有關規定”的范疇，這是該復函依然有效的法理基礎。現實中，最高院已有相關的案例，將勞動者的經濟補償金年限從用工之日起計算，補償達36.5個月。

　　基于以上的理解，我們可以得出這么個結論，舊規則中的經濟補償年限應當自勞動者在本單位的用工之日起計算，而不僅限于《勞動法》施行之日。類似的觀點也存在于《最高人民法院勞動爭議司法解釋(四)理解與適用》的條文釋義之中，只是理解的過程與角度有所不同。【3】同樣的問題，也存在于第6-10種情形之中，此五種情形規定于2001年4月30日才開始施行的《解釋一》，基于同樣的認識，對于勞動者先前在本單位的工作年限，也應計入經濟補償的年限之中。雖然這一點在法律規則中確實沒有明確的規定。

　　2、工資計算標準

　　(1)一般的規則。工資計算標準通常以勞動者解除合同前十二個月的月平均工資確定。此規定于《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條第一款中“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。”

　　(2)特殊的規則。勞動法作為公法介入較深的領域，其通常有保護勞動者的傾向。當一個人的工資相對較低時，法律設置了特別的保護。在“醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作”、“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”、“用人單位瀕臨破產或者生產經營狀況發生嚴重困難”的三種情形中，也即上述3-5種情形，當勞動者的工資標準低于企業月平均工資的，則要按后者的標準支付。此規定于《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條第二款“用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。”

　　顯然，對于報酬較少的勞動者來說，這是一個特別的照顧，因為企業月平均工資總是大于他們的工資。需要注意的是，在舊規則別的情形中，在計算勞動者工資標準時，則沒有最低工資標準的保護規定。

　　(3)工資的理解。“工資，又稱薪金、薪水，是指基于勞動關系，用人單位根據勞動者提供的勞動數量和質量，按照法律規定和勞動合同約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬。”根據國家統計局1990年1月1日發布的《關于工資總額組成的規定》第三條“工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。工資總額的計算應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據。”第四條“工資總額由下列六個部分組成：(一)計時工資;(二)計件工資;(三)獎金;(四)津貼和補貼;(五)加班加點工資;(六)特殊情況下支付的工資。”由此可見，工資一般與勞動報酬同義，其具有廣泛的內涵，包括，計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。

　　其中，計時工資是指按計時工資標準和工作時間支付給個人的勞動報酬。計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。獎金是指支付給職工的超額勞動報酬和增收節支的勞動報酬。津貼和補貼是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。其中津貼包括：補償職工特殊或額外勞動消耗的津貼，保健性津貼，技術性津貼，年功性津貼及其他津貼。物價補貼包括：為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼。加班加點工資是指按規定支付的加班工資和加點工資。特殊情況下支付的工資包括：因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假等報酬。其規定于《關于工資總額組成的規定》第五條至第十條。

　　當然也有一些項目并不包含于工資范疇之中，主要有以下兩方面，一有關勞動保險和職工福利方面的費用。具體有：職工死亡喪葬費及撫恤費、醫療衛生費或公費醫療費用、職工生活困難補助費、集體福利事業補貼、工會文教費、集體福利費、探親路費、冬季取暖補貼、上下班交通補貼以及洗理費等。二勞動保護的各種支出。具體有：工作服、手套等勞保用品，解毒劑、清涼飲料等。此見于《國家統計局<關于工資總額組成的規定>若干具體范圍的解釋》第四條。

　　明確工資的組成部分，有利于勞動者與用人單位發生工資爭議時，勞動者能夠有效地運用法律武器維護勞動報酬權。現實中，人們時常對加班工資、獎金、年齡工資、飯貼、住房補貼等一些項目是否應當計入經濟補償金中猶豫不定，根據以上的分析，上述項目均是工資的組成部分，均包含于工資之中，將其計算入經濟補償金之中是工資的應有之義。

　　二、2008年1月1日之后關于經濟補償金的規則。(以下簡稱新規則)

　　(一)經濟補償金的法定情形。

　　1、法定情形。

　　新規則的經濟補償金法定情形，主要見之于《勞動合同法》第46條、《勞動合同實施條例》第6條、第23條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(以下簡稱解釋四)第13條。用人單位在以下幾種情況下，需要支付經濟補償金。歸納總結如下，

　　由勞動者提出解除勞動合同的：

　　( 1)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的：( 2)用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的;

　　( 3)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的;

　　( 4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的;

　　( 5)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的;

　　( 6)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的;

　　( 7)用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定的，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的;

　　( 8)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的;

　　( 9)用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的;

　　由用人單位提出解除勞動合同的：

　　(10)用人單位提出，雙方協商解除勞動合同的;

　　(11)、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作,用人單位解除勞動合同的;

　　(12)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作,用人單位解除勞動合同的;

　　(13)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議, 用人單位解除勞動合同的;

　　(14)依照企業破產法規定進行重整，用人單位依法裁減人員的;

　　(15)生產經營發生嚴重困難的，用人單位依法裁減人員的;

　　(16)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法裁減人員的;

　　(17)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法裁減人員的;

　　(18)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系的;

　　勞動合同終止的

　　(19)用人單位被依法宣告破產，終止勞動合同的;

　　(20)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，終止勞動合同的被依法宣告破產，終止勞動合同的

　　(21)以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的;

　　(22)勞動合同期滿，勞動合同終止，雙方沒有續訂勞動合同的，但用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形除外。

　　( 23)因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的;

　　(24)法律、行政法規規定的其他情形。

　　相比較舊規則中經濟補償金的法定情形，新規則出現了很多變化，一、在勞動者解除和用人單位解除勞動合同的上，法定情形進行了一定數量的擴充，比如用人單位沒有繳納社會保險費的情形，勞動者不愿訂立勞動合同的情形。二新規則中，增加了勞動合同終止需要支付經濟補償金的情形，而且有著相當的數量，這是新規則在法定情形方面最大的變化，無疑這是保護勞動者的一個重要內容，在鼓勵企業簽訂無固定期限勞動合同，遏制勞動合同短期化現象，實現勞動關系的穩定與和諧方面起了相當的作用。

　　(二)計算方式

　　1、補償年限

　　(1)一般年限。新規則對補償年限的規定基本沿用了舊規則，即“一年一個月”的經濟補償金，勞動者工作滿一年的支付一個月工資。不過，在新規則之中，對于不到一年工作年限的勞動者，其作了更加細致的規定：不滿六個月的，只需支付半個月的工資，六個月以上不滿一年的，才支付一個月工資。此見于《勞動合同法》第四十七條“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”

　　(2)年限的特別保護。根據《關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復函(勞辦發[1996]191號)第三條“在計算經濟補償時，本‘單位工作年限’與‘同一用人單位連續工作時間’為同一概念。”可見，計算經濟補償金是根據勞動者在單位的連續工作時間來確定的，如果勞動者的勞動關系中間有過終止或解除，則將導致工作年限的不能連續計算，從而使勞動者的補償年限不斷減損。

　　在現實中，有些惡意的用人單位會采取各種措施來中斷與勞動者的勞動關系，以此減少勞動者在本單位的連續工作年限，比如，用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同，用人單位通過變換派遣單位與勞動者輪流簽訂勞動合同，這種做法無疑損害了勞動者的合法權益。為制止這種情況，《勞動合同法實施條例》第十條及《解釋四》第五條中均規定，“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。”從而使勞動者的權益得到必要的保障。

　　在舊規則中，其實也有類似的保護規定，《勞動部辦公廳<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函》(1996年2月15日 勞辦發[1996]33號)第四條中“因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間。”只是，新規則中規定的更為完善與全面。

　　(3)年限的起算點。

　　新規則的24種經濟補償金法定情形中，分別出自于《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》及《司法解釋四》。因為各個法律及解釋出臺的時間并不相同，所以其也涉及到補償年限起算點的問題。

　　規定于《勞動合同法》中的情形，這一類經濟補償金的法定情形均規定于第四十六條之中，對于其起算點應當說是很明確的，一律從勞動合同法施行之日起計算。此規定于《勞動合同法》第97條，“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算”。

　　規定于《司法解釋四》中的情形，也即“因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的”情形，其起算點存在著不同的認識，一種認為，要從用工之日起計算;一種認為要從《司法解釋四》施行之日2013年2月1日起計算;一種認為應當從《勞動合同法》施行之日起計算。從用工之日起計算的主要理由在于，根據《勞動合同實施條例》第25條的規定“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”經濟補償金也應當參照賠償金的規定。但這個缺陷在于，《勞動合同法》中規定的經濟補償金情形，也只是從2008年1月1日起計算的，而不是用工之日。從《司法解釋四》施行之日2013年2月1日起計算的主要理由為，法不溯及既往的原則，認為“因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的”的情形只能從規定之日起計算，但我們知道，在舊規則體系中，關于經濟補償的起算點問題上，也存在著突破“法不溯及既往原則”的依據的。一般來講，“因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的”的情形屬于2008年1月1日之后的情形，如同《勞動合同法》中經濟補償金的其他情形一樣，其起算時間點認定為2008年1月1日具有一定的合理性。這也與《司法解釋四理解與適用》的條文理解相一致“對于本條(13條)的適用，在計算勞動者經濟補償時，應自《勞動合同法》實施之后才開始計算，而不能自用人單位用工之日開始計算。”

　　規定于《勞動合同實施條列》中規定的兩種情形，即“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系的”和“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的”的兩種情形的起算時間，基于同樣的認識，也應當從2008年1月1日起計算。

　　一言以蔽之，新規則中的經濟補償法定情形，均應從2008年1月1日開始起計算年限。

　　2、工資標準

　　(1)一般的規定，新規則中的工資標準基本也延續了舊規則，也即勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。此規定于《勞動合同法》第47條“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”

　　根據《勞動合同法實施條例》第二十七條規定“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”該條款未將加班工資納入工資標準之中，給實務適用造成了一定的混亂。但根據《關于工資總額組成的規定》關于工資范疇的規定，工資中包含加班工資是其的應有之義，同時加班工資也理所當然是勞動者的應得工資，因此將加班工資計入經濟補償金之中符合通常的理解。

　　(2)補充的規定。當勞動者的平均工資低于當地最低工資標準，則按照當地最低工資標準計算。而且沒有情形的限制，此有別于舊規則中最低工資的規定。當勞動者的工作時間不滿12個月的時候，勞動者的月平均工資按照實際工作的月數計算。以上兩點規定于《勞動合同法實施條例》第二十七條“勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。”

　　(3)未正常工作的工資。

　　實踐中，勞動者離職前會存在未提供正常勞動的情況，比如在離職前，勞動者有三個月病假，該三個月工資相對偏低，其是否應當計入12個月的平均工資呢。

　　在舊規則的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條之中規定“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。”在計算勞動者12個月平均工資時，其特別強調了在“企業正常生產”下的工資，但是新規則中卻有意無意之中疏漏“正常生產”的文字表述，這給實務的操作造成了一定的混亂。從公平角度，非正常工作所獲的工資相對較少，計入離職前12個月的平均工資對勞動者有所不公。在實踐中，有些則對這個問題進行了彌補，如《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》(浙高法民一〔2014〕7號)第十一條“《勞動合同法》第四十七條第三款規定的‘本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資’，應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。”應當說，勞動者未提供正常勞動者的工資，排除于勞動者離職前12個月的平均工資之外，更符合《勞動合同法》保護勞動者的立法意圖，也更為社會所公認。

　　(4)補償年限與工資標準的限制。

　　在新規則中，關于補償年限及工資標準的最大特點莫過于“雙限制”制度。其基本含義是，如果勞動者月工資高于本地區上年度職工月平均工資三倍，則其月平均工資以職工月平均的三倍確定，其補償年限最多也只能為十二年。此規定于《勞動合同法》第47條第二款“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”

　　需要說明的是，如果勞動者的工資未超過三倍職工平均工資，則其并不受最多補償12年的限制。此外，因為新規則的起算點為2008年1月1日，實踐中，12年的限制性規定要到2020年1月1日之后才能真正發生效用。

　　三、經濟補償金的法律適用

　　在理解經濟補償金規則的基礎之上，便可進行經濟補償金的法律適用，即將經濟補償金規則應用于具體案件之中。經濟補償金的法律適用主要解決兩個問題，一是經濟補償金是否需要支付，二是經濟補償金如何計算。

　　(一)經濟補償金是否需要支付

　　仔細分析每種經濟補償金的法定情形，可以觀察到，幾乎每一種法定情形都由以下三個要件構成，一是勞動關系已解除或終止，二是解除或終止的事由，三是解除或終止與事由之間存在因果關系。其中，勞動關系解除或終止是每個法定情形一致的要件，解除事由則根據各自情形的不同而發生變化，因果關系則是內嵌于法定情形中的應有之義。比如“低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動關系的”經濟補償金法定情形中，三要件分別為，(1)勞動者解除勞動關系，(2)用人單位支付的工資低于當地最低工資，(3)勞動者解除勞動關系的原因是用人單位支付的工資低于最低工資。只要這三個構成要件同時成立，用人單位就應當支付勞動者經濟補償金，相反，任何一個要件的缺失，則都都不能使經濟補償金的規則發生法律效力。這是一個很重要的特點，也是判斷經濟補償金是否需要支付的標準。舉例說明如下，

　　1、勞動關系未解除，經濟補償金規則不能發生效力。

　　案例1，勞動者甲在單位工作，某日，單位老板與其談心說，現在經濟形勢有點不好，你自己留心下能不能找到更合適的工作。若干天后，甲因工作與老板發生摩擦，受到老板的責備，甲遂提請仲裁，以單位向其口頭提議解除雙方勞動關系為由，要求單位支付經濟補償金。庭審中，單位辯稱，其從未提及要求解除與甲的勞動關系。

　　分析：要適用經濟補償的法定情形，前提條件是勞動關系已經解除，從本案的事實來看，僅僅憑借老板對甲的談話，并不能充分證明單位主動提出了要求解除與甲的勞動關系，在未能提供其他證據的情況下，勞動者不能獲得相應的經濟補償金。

　　2、事由不符合法定情形，經濟補償金規則不能發生效力。

　　案例2，勞動者甲進入單位乙工作，簽訂無固定期限勞動合同一份，10年之后，甲欲另謀高就，但對在單位工作10年的經濟補償心有所念，不甘心主動離職，后其發現，單位在與其簽訂的勞動合同中有一條，“甲(勞動者)因未提前30天通知單位解除勞動合同的，乙可以扣押甲3個月的工資，作為違反雙方勞動合同的違約金”，勞動者遂提請仲裁，以“勞動合同中存在非法違約金約定，違反了法律、行政法規強制性規定的”為由，要求解除勞動關系并支付經濟補償金。

　　分析：要適用經濟補償的法定情形，需要滿足特定的法定情形，以“用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定的，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的”依據為由，要求單位支付經濟補償金，其解除勞動合同的事由必須是，用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定的，致使勞動合同無效。本案中，雖然雙方之間存在非法約定違約金的條款，但該情形只能導致該條款的無效，并不能達到勞動合同無效的程度，也即滿足不了上述法定情形的要求，故勞動者的經濟補償金不能被支持。

　　3、解除勞動關系與解除事由之間缺乏因果關系，經濟補償金規則不能發生效力。

　　案例3，勞動者甲在處于東部某省單位乙(位于東部某省)工作，未參加社會保險，一日因父母來電要求其回家(處于西部偏遠山區)相親，甲遂向主管提出請假15天，但主管以公司訂單繁忙，人手不夠為由，拒絕了甲的請求，甲一氣之下，便以回家相親為由，提出辭職，主管回應說，那你走好了。一個月之后，甲回到原公司，希望繼續上班，但被單位拒絕。甲遂以工作期間單位從未給其參加社會保險為由，提請仲裁，要求單位支付經濟補償金。

　　分析：本案中，勞動者以“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的”理由，要求單位支付經濟補償金。

　　剖析該情形，其構成要件分別為，一用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，二勞動者提出了解除勞關系，三用人單位未參加社會保險與勞動者解除事由之間存在因果關系。本案中，單位確實沒有給甲參加社會保險，勞動者也確實解除了雙方的勞動關系，但是，勞動者解除雙方的勞動關系，并不是以單位沒有給甲參加社會保險為由而提出，所以其主張并不符合法定情形的要求，故不能獲得支持。事實上，當甲以回家相親為由提出辭職，單位應允之時，雙方勞動關系已經解除。而后勞動者又以其他理由，即單位從未給其繳納社會保險費為由再次解除勞動合同，該行為已經不發生任何效力，因為雙方勞動關系已經不復存在。

　　(二)一個特別的條款。

　　在第22種情形中，“用人單位需要向勞動者支付經濟補償金，如果勞動合同期滿，勞動合同終止，雙方沒有續訂勞動合同的，但用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形除外”。簡單點的意思就是，如果雙方合同到期而未續簽，用人單位都應當支付經濟補償金，除非存在以下這種情況，用人單位維持或者提高了勞動合同約定條件要求續訂勞動合同，但勞動者不同意續訂。關于本條款的爭議早在《勞動合同法》起草階段就一直存在，認為勞動合同期限屆滿不應發放經濟補償金，否則，勞動合同期限制度價值減損，經濟補償金混論等問題將產生連鎖反應。

　　這確實是一個很特別條款，他的特別之處在于，它突破了經濟補償金的三要件原則，要求用人單位支付勞動者經濟補償金的理由不再是“勞動合同已解除或終止”+“解除或終止事由”+“勞動合同已解除或終止與事由之間存在因果關系”。而變成了，“勞動合同是否已到期而未續簽”+有沒有存在“用人單位維持或者提高了勞動合同約定條件要求續訂勞動合同，但勞動者不同意續訂”的情況。明顯，兩者完全不一樣。由于其突破了一般的經濟補償金構成要件，相應的，對該種經濟補償金情形的判斷標準也就發生了變化。

　　在現實中，我們會進一步發現，該種情形下的事實往往很難判斷，尤其是判斷到底是勞動者不要續簽，還是用人單位不要續簽，事后雙方往往各執一詞，但沒有一方能提供證據還原事實。比如，

　　案例4，勞動者甲與單位乙簽訂勞動合同五年，合同到期后，甲有意另謀高就，若干月后，因無法找到理想的工作，遂回到單位希望繼續能上班，但人事主管表示已不可能，甲遂未能如愿。后甲以單位沒有續訂勞動合同為由，提請仲裁，要求單位支付經濟補償金。庭審中，單位則辯稱，單位一直希望與其簽訂勞動合同的，但甲到期后就離開了單位，是其主觀上已不要再續訂勞動合同。勞動者則一直堅稱，是單位無意再續訂勞動合同，才導致其失業，到處尋找工作。但雙方均沒有證據證明各自主張的事實。

　　分析，本案的爭議焦點很清楚，即到底是勞動者還是用人單位不要續簽勞動合同。但該事實往往無法查清。這便是這個條款的第二個特點，很容易將該類案件引入“待證事實真偽不明”的狀態。待證事實真偽不明，是指“在訴訟結束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經采用過了，但爭議事實仍然不清楚(有時也稱無法證明、法官心證模糊)的最終狀態”當“事實處于真偽不明狀態時，實體法規范無從適用，人民法院只能根據舉證責任規則進行裁判，由承擔舉證責任的當事人負擔不利后果。”但是，實踐中，證明責任應當如何正確適用，卻是一個始終讓司法者難以把握的事情，具體到本案件中，到底怎么進行舉證責任的分配呢，是要求用人單位舉證還是勞動者來舉證，顯然都是不容易下判斷的事情，而將舉證責任分配予任何一方，都將直接導致舉證者的敗訴，影響其直接的權利義務。

　　總之，因“待證事實真偽不明”而需要應用舉證責任分配的案件，往往因裁判者對事物認知程度的不同而所有變化，以致在現實中，對于同一案件，不同法官，不同法院之間的結果也會截然相反。事實上，當下社會中發生的，扶起跌倒老人反成為被告的事情，便是這類案子。最終的事實都難以查明，而實際上，事實不可能永遠都能查清，這也是誠信如此重要的原因。

　　(三)經濟補償金的計算

　　計算橫跨勞動合同法解除或終止勞動關系的經濟補償金，分段計算是法定要求。其實質意義為，以2008年1月1日為界，將勞動者的工作年限分成了兩個時段，分別計算兩段工作期間在新舊規則下的經濟補償金數額，然后將兩者相加，即得到用人單位應當支付的經濟補償金。舉個例子，

　　案例5，勞動者甲于1995年年1月1日進入單位乙工作，2015年度甲的月平均工資為13000元，而甲工作地區上年度職工月平均工資為4000元/月。2015年12月31日，經單位乙提議，雙方協商一致解除了勞動關系。問A能獲得多少經濟補償金。計算如下：

　　1、以2008年1月1日為界，分別計算各時段的經濟補償金。

　　(1)勞動者1995年1月1日至2007年12月31日期間的經濟補償金為：經濟補償金 = 12 * 13000元 = 156000元

　　其中，12個月為補償的月數，1995年1月1日至2007年12月31日的工作年限為13年，因“經單位提議，雙方協商一致解除勞動關系的”最高補償年限為12個月，所以取12個月。13000為其解除勞動關系前12個月的月平均工資。

　　(2)勞動者2008年1月1日至2015年12月31日的經濟補償金為：

　　經濟補償金 = 8 * 12000元 = 96000元

　　其中，8個月為補償月數，2007年12月31日至2015年12月31日的工作年限為8年。12000元為上年度職工月平均工資的三倍4000*3，因為甲解除勞動關系前的2個月的月平均工資13000元，此高于上年度職工月平均工資的三倍工資12000元，所以取12000元。

　　2、將兩個時段的經濟補償金相加，即得到用人單位需要支付勞動者的經濟補償金：

　　經濟補償金 =156000元 + 96000元 = 252000元

　　對于，2008年1月1日之后參加工作的勞動者，計算其經濟補償金實質與橫跨勞動合同法解除或終止勞動關系的經濟補償金計算并無不同，前者是后者的簡化情況，只需運用新規則即可。

　　四、問題與思索

　　在美國，貫徹的是“雇傭自由”原則，雇主解雇雇員并不需要正當理由，雇主一般不需要承擔賠償責任，除非特殊情況，即使雇主解雇行為沒有正當事由，雇主也無需承擔責任。【12】在英國，經濟補償只適用于經濟性裁員的情形，而且數額并不高，雇主因其他原因解雇雇員時并不需要支付經濟補償金。在德國，法律對解雇中的正當事由要求很高，但如果法院認可雇主的解雇事由，雇主無需向雇員支付經濟補償，即使在經濟性裁員中，雇主也無需支付經濟補償，雇主僅在解雇的正當事由不成立時，通過支付離職賠償金的方式終止勞動關系。在我國，在不計算情形細分及勞動派遣的情況下，經濟補償經已有24種之多，范圍不可謂不廣泛。2008年之前，在《勞動法》之外，專有《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》調整經濟補償金;2008年之后，在總共98條的《勞動合同法》中，涉及經濟補償經(包括經濟賠償金)的多達17條，力度不可謂不大。

　　然而，在實踐中，有人卻已能通過精心的操作，巧妙規避經濟補償金的法定義務，又完全合乎法理，使經濟補償的法律如同空置。實在令人感慨不已!