[案例介紹]

　　孫某系上海某設備制造有限公司的一名市場主管人員，主要負責市場開發工作。雙方于2009年3月8日簽訂了一份為期三年的書面勞動合同，試用期為二個月，孫某的工資為9000元/月。工作過程中，孫某經常小錯不斷，業務也做得很差，公司人事經理于2010年9月15日與孫某協商，要求解除雙方的勞動關系，并愿意按照法律規定支付其經濟補償金。孫某拒絕了公司人事經理的提議。公司自知此時解除違法，于是于2010年9月20日書面通知孫某到倉庫任主管，待遇不變。孫某完全不理會公司的安排，還是在原崗位坐著，不愿意到新崗位。2010年9月28日，公司根據員工手冊，以孫某不能勝任工作，不服從公司的合理安排為由，解除了雙方的勞動關系。孫某不服，向公司所在地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，要求支付賠償金36000元。

　　目前，本案已審結，最終支持了孫某的請求事項。

　　[律師點評]

　　用人單位在經營過程中，常常因為經營狀況發生變化、人員變化、勞動者自身原因，希望對個別員工的工作崗位進行調整。而通常情況下，員工也不愿意到自己不喜歡、不擅長、不熟悉的領域重新開始、重新適應新的工作崗位。因此，用人單位通常以勞動者不服從安排來解除。孰不知，這樣輕易地作出解除是完全違法的。

　　一、勞動崗位的調整屬于對勞動合同內容的重大變更，應當協商一致

　　根據勞動合同法第三條第二款、第二十九條之規定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位和勞動者都應當履行勞動合同約定的義務。 同時根據勞動合同法第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

　　勞動合同的期限、崗位、地點、報酬等無疑是勞動合同中最為核心的要素，任意一方擬對其中一項或多項進行變更都應當與對方協商一致。本案中，孫某明確不同意的情況下，公司仍執意解除顯然是違法的。

　　二、客觀情況發生重大變化的，導致合同難以履行時，用人單位才可以單方對勞動合同的約定內容進行合理必要的變更。

　　在合同履行過程中，發生某些重大變化，確需對某些內定作出調整的，比如整體的搬遷、部門的合并、國際金融危機。當然變更后，仍然需要與勞動者協商是否繼續履行，還是應當征求勞動者的意見，勞動者同意，雙方按照變更后的合同履行，不同意的，公司可以解除雙方的勞動合同。

　　三、不能勝任工作與不服從安排是相互矛盾的，不可以同時作為解除的理由。

　　根據勞動合同法第四十條第二項規定，勞動者不能勝任工作，以過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位提前三十日以書面形式通知勞動一人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。本案中如果公司認為孫某不能勝任工作的，首先應當有證據證明其不能勝任;其次應當進行培訓或調崗;最后還要能證明調崗后仍然不能勝任的，此時才可以解除。盡管孫某工作做的并不好，公司并沒有證據證明孫某不用勝任，因此調崗就失去了合理合法性，再立即解除顯然不合法。

　　不服從公司合理安排在員工手冊里約定了屬于嚴重違紀，根據勞動合同法第三十九條，公司是可以解除合同并且無須支付經濟補償金。孫某的行為表面看起來確實是不服從安排，但這種安排是不合理的，剝奪了她的協商權。因而，該解除理由也是不能成立的。

　　四、用人單位解除違法的，是要求恢復勞動關系還是支付賠償金，選擇權在于勞動者

　　很多用人單位對于極個別不利于公司整體發展員工，不論多大代價都必須解除時，明知解除是違法的，仍然強行解除，并做好了支付賠償金的準備。但事實上，根據勞動合同法第四十八條規定，用人單位違反勞動合同法規定或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

　　綜上分析可知，遇上類似情形的，最好的辦法仍然是先協商解除，強行解除的，無疑是違法的，這樣可能增加比較大的用工風險。最有效的辦法，仍然是規范管理，這樣才能妥善解決類似糾紛。

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