編者按： 《求職》周刊“法援沙龍”將從本期開始，陸續邀請法律專家為讀者解讀關于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》的相關條例，幫助讀者更好地了解該法規的要點，敬請關注。

　　|律|師|答|疑|

　　1. 問：我已連續在單位工作11年，2009年8月1日單位與我簽訂了一年期合同，2010年7月31日就到期。我向單位提出續簽無固定期限合同，單位不同意，并口頭通知我不再續簽合同，只給我3個月工資補償。

　　請問我是否能申請仲裁要求支付一年一個月的補償?有法律依據嗎?

　　答:你在單位連續工作滿11年，而且你已經向單位提出簽訂無固定期限勞動合同，單位必須與你簽訂無固定期限勞動合同，不得拒絕。這種情況下單位如果不與你續簽而終止合同的話，則構成違法終止。你可以申請仲裁要求恢復勞動關系并補簽無固定期限勞動合同，或者要求單位按照你在單位的工齡支付你雙倍的經濟補償。

　　2. 問：單位給我們員工簽訂的勞動合同中約定工資結構是總額2500元其中，基本工資960元、等級工資240元、崗位工資700元、績效獎600元。另外，約定加班費計算基數為上海市最低工資標準，實際也一直按此基數計發加班費給員工。

　　請問單位這樣做是否合法?我們是否可以要求單位按2500元計發加班費?

　　答：目前在上海，加班工資的基數如果雙方在勞動合同中有明確約定的，則按照約定執行，但約定的加班工資基數不得低于最低工資標準。因此，公司與你在勞動合同中關于加班工資計算基數的約定有效，你不能夠要求單位按照2500元作為基數來計算加班工資。

　　3. 問:我曾經是一家電子公司的技術組長，于2010年6月離職后到了另一家與前一家公司生產同類產品的公司任職技術課長。我在前公司期間與公司簽訂了保密協議，協議里面規定了保密和競業禁止條款，規定如果我違反這些條款，需支付違約金20萬元。但是沒有約定經濟補償金。現在那家公司說要起訴我，要我按保密協議的規定賠償20萬元。

　　請問我跟前家公司簽訂的保密協議有效嗎?我要賠他們違約金嗎?

　　答:目前，在上海的司法實踐中，勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商;協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20%-50%支付。

　　因此，就你的個案而言，雖然保密協議中并未約定經濟補償金，但這并不影響保密協議的生效。如果你進入競爭對手處工作，則是違反了其中的競業限制條款，構成了違約，應當向單位支付違約金。如果你認為保密協議約定的違約金數額畸高，則可以請求降低違約金數額，具體的違約金數額可以由法院酌定。

　　唐付強

　　第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

　　【法規解讀】

　　本條規定的是勞動者因無法享受社會保險待遇的損失追償之訟。

　　社會保險爭議涉及三方主體：用人單位、勞動者、社保經辦機構，三方主體之間均可能因社會保險問題而產生爭議。勞動者與用人單位之間基于勞動關系產生的社會保險費爭議屬于勞動爭議，勞動人事爭議仲裁委員會和法院應當依法受理;用人單位或勞動者與社保經辦機構之間因社會保險產生的爭議不屬于勞動爭議，應當通過其他法律途徑尋求救濟。

　　用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，應是指用人單位由于自身的主觀或客觀原因未為勞動者辦理社會保險的登記和轉移等相關手續，以致不繳、漏繳、少繳了社會保險費。

　　用人單位未為勞動者辦理社會保險手續包括但不限于以下情形：

　　1. 勞動者入職時，用人單位未及時向社會保險經辦機構辦理登記開戶或接續手續，過了一段時間才為勞動者辦理社會保險手續，以致漏繳這段時間的社會保險費，或者用人單位一直未為勞動者辦理社會保險手續，自始未為勞動者繳納社會保險費。

　　2. 勞動者離職時，用人單位未在勞動關系解除或者終止勞動關系的十五日內為勞動者社會保險關系轉移手續，以致勞動者的社保關系無法轉移至新單位繼續接續繳納。

　　3. 用人單位由于住所變動或生產、經營地址變動，或者發生合并分立等主體變更事項，需要辦理社會保險變更登記事項，以致未及時為勞動者辦理社會保險的相關手續。

　　在用人單位為勞動者申請補辦社會保險手續并補繳社保費的情況下，社會保險經辦機構一般能夠辦理補辦手續，并接受用人單位為勞動者補繳的社會保險費。但也不排除一些特殊情況下，社保經辦機構無法辦理補辦手續，或者勞動者發生工傷等情形后，即使補辦了社會保險手續，勞動者還是無法享受社保待遇。在社保經辦機構不能補辦社會保險手續的情況下，勞動者的社保可能處于沒有繳納或停止繳納的狀態，勞動者在此期間發生工傷、醫療、失業、生育的情況下，就不能享受相應的社會保險待遇，如工傷保險基金不能支付相應工傷醫療費、醫療保險基金不能支付相應醫療費、女職工生育不能享受生育津貼、勞動者失業后無法享受失業保險金。尤其在勞動者退休的情況下，由于用人單位未辦理社保手續，且并未繳納社會保險費，在社保機構無法補辦的情況下，導致退休勞動者無法享受養老金等社保待遇。在勞動者無法享受社保待遇的情況下，勞動者可能需要自付相應費用，這對勞動者來說是一筆本不應付出的經濟損失。

　　在本條中，勞動者向法院提起訴訟請求用人單位賠償經濟損失，需要同時具備兩個條件：一是用人單位未為勞動者辦理社會保險手續;二是社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇。用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，違反了其應承擔的法定義務，構成了對勞動者的侵權。在勞動者不能享受社保待遇的情況下，用人單位理應賠償勞動者因不能享受社保待遇而遭受的直接經濟損失，可見法律對用人單位逃避繳納社保費的義務加大了處罰力度。

　　如果社保經辦機構為勞動者辦理了補辦手續，勞動者能夠享受社保待遇，則勞動者喪失法院訴訟要求用人單位賠償損失的權利。本條規定的勞動者追償損失的仲裁時效為一年，自勞動者知道或應當知道因不能享受社保待遇而遭受損失之日起計算。

　　華東政法大學勞動法律服務中心

　　徐興民 陸佳亮