案例

　　2008年1月18日，加入外國(guó)國(guó)籍的涂某被招聘進(jìn)入上海一家中外合資的餐飲公司(以下簡(jiǎn)稱餐飲公司)，擔(dān)任餐廳總經(jīng)理一職，每月工資人民幣1.8萬(wàn)元。其間，雙方一直未訂立書面的勞動(dòng)合同，同時(shí)，餐飲公司也從未為涂某辦理《外國(guó)人就業(yè)許可證》和《外國(guó)人就業(yè)證》等就業(yè)許可手續(xù)。2008年5月下旬，涂某離開(kāi)餐飲公司回到美國(guó)。在同年7月中旬，涂某又以電子郵件的形式向餐飲公司提出辭職申請(qǐng)。然而，餐飲公司一直未結(jié)算清涂某的勞動(dòng)報(bào)酬。2008年9月中旬，當(dāng)涂某再次回到上海時(shí)，向餐飲公司提出要求支付拖欠的工資、在職期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資以及違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金，而餐飲公司則認(rèn)為涂某是自己選擇辭職，而非公司解雇，故拒絕支付。2009年4月23日，涂某向上海市勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，可是，出乎涂某意料之外的是，仲裁委員會(huì)告知涂某該案不屬于勞動(dòng)仲裁受理范圍。

　　解析

　　外國(guó)人在中國(guó)進(jìn)行就業(yè)，指的是沒(méi)有取得定居權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為。需要注意的是，勞動(dòng)報(bào)酬的來(lái)源不僅僅局限于國(guó)內(nèi)，還包括來(lái)源于境外，而且被派遣至中國(guó)工作三個(gè)月以上的情況。

　　外國(guó)人在中國(guó)進(jìn)行就業(yè)的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理《外國(guó)人就業(yè)許可證書》(以下簡(jiǎn)稱《就業(yè)許可證》)和《外國(guó)人就業(yè)證》(以下簡(jiǎn)稱《就業(yè)證》)等許可手續(xù)，缺乏上述許可，則將不受勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)而被認(rèn)定為民事雇傭關(guān)系。

　　如果外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)提供勞動(dòng)，但是一直沒(méi)有辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》等就業(yè)許可手續(xù)的，則屬于私自雇傭，而不適用于勞動(dòng)法的調(diào)整。上述案例中的涂某恰恰屬于這種情況，涂某雖然接受餐飲公司的管理并為其提供勞動(dòng)、獲得報(bào)酬，但是由于餐飲公司并未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，涂某并不符合勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，其不具有適用勞動(dòng)法律的主體資格，涂某與餐飲公司之間的爭(zhēng)議在性質(zhì)上屬于民事雇傭爭(zhēng)議，而非勞動(dòng)爭(zhēng)議。故而，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)并沒(méi)有受理涂某的請(qǐng)求。

　　那么，類似涂某的情形是否還存在其他救濟(jì)手段，餐飲公司的做法是否就沒(méi)有任何法律風(fēng)險(xiǎn)了呢?

　　正如之前說(shuō)過(guò)的，涂某與餐飲公司的爭(zhēng)議雖然不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，但是仍屬于民事雇傭爭(zhēng)議，因此，涂某可以向人民法院直接提起民事訴訟，當(dāng)然，其訴訟請(qǐng)求也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地進(jìn)行變更，由于法律對(duì)雇傭關(guān)系并未規(guī)定未簽書面合同的雙倍工資以及違法解除的賠償金，因此，他只能向法院提出支付拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬這一項(xiàng)請(qǐng)求。

　　而對(duì)于餐飲公司而言，則將會(huì)面臨嚴(yán)厲的行政處罰。由于其私自雇傭外國(guó)人而未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，餐飲公司的雇傭行為屬于違法雇傭，按照《外國(guó)人入境出境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，“對(duì)私自雇用外國(guó)人的單位和個(gè)人，在終止其雇用行為的同時(shí)，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇傭的外國(guó)人的全部費(fèi)用”。