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    如何正確理解和適用“非本人意愿中斷就業”
    2011-06-23作者:未知來源:山東工人報

      2009年11月,張燕入職浙江某公司(濟南)食品飲料分公司從事檢驗工作,上崗之前到位于杭州的公司總部參加了為期1個月的適應性培訓,又經過2個月的試用后,雙方簽訂了2010年2月至2013年2月為期3年的勞動合同,從簽訂勞動合同的當月繳納社會保險費。

      讓張燕感到不滿的是,公司實行兩班循環制,每班需要連續工作時間12小時,公休日只休息1天。再就是,加班工資年終統一結算,淡季休息時間作為補休抵消公休日加班和延長工作時間的工資。最不能容忍的是對請事假極端苛刻,請假1天折抵2天工資。2011年4月29日,公司要求全體員工填寫5月1日的加班申請單,遭到張燕拒絕。張燕3天后向公司遞交了辭職書,要求公司出具解除勞動合同證明書,并向社會保障部門申領失業保險金。遭到公司口頭拒絕后,張燕向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,主張公司履行以下義務:一是支付2009年11月至2011年2月未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額部分。二是補發法定假日、公休日以及延長工作時間的加班工資。三是出具解除勞動合同證明書,解除理由為“被迫解除勞動合同”。四是為自己向社會保障部門申領失業保險金。

      《社會保險法》第45條和《失業保險條例》第14條規定,非因本人意愿中斷就業的,從失業保險基金中領取失業保險金。《失業保險金申領發放辦法》和《實施〈社會保險法〉若干規定(征求意見稿)》對非因本人意愿中斷就業的人員做了界定。其中,《實施〈社會保險法〉若干規定(征求意見稿)》第16條列舉了非因本人意愿中斷就業的6種情形:(一)根據《勞動合同法》第44條第1項、第4項、第5項規定終止勞動合同的;(二)被用人單位根據《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規定解除勞動合同的;(三)用人單位依照《勞動合同法》第36條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;(四)由用人單位提出解除聘用合同或者被用人單位辭退、除名、開除的;(五)勞動者本人依照《勞動合同法》第38條規定解除勞動合同的;(六)法律、法規、規章規定的其他情形。

      本案中,用人單位違反法律規定具體表現在:(一)公司應當在張燕入職后的1個月內訂立書面勞動合同,但由于公司故意或失職,在實際建立勞動關系3個月之后才簽訂勞動合同,違反了《勞動合同法》第10條規定。(二)正式上崗之前,公司沒有履行關于勞動時間的告知義務,違反了《勞動合同法》第8條規定,同時違反了每天加班不得超過3小時的規定。(三)加班工資的計算和補休違反了《勞動法》、《山東省企業工資支付辦法》和《國務院關于職工工作時間的規定》。(四)根據《工資支付暫行條例》,加班工資是工資總額里的一部分,應當按時足額發放,公司規定加班工資年終統一支付違反了法律規定并形成事實違法。(五)張燕與公司建立勞動關系3個月后才繳納社會保險費,也是違反法律規定的。

      通過以上分析,可以得出結論:盡管張燕主動提出解除勞動合同,其前提卻是在本人沒有過錯的情況下由于用人單位違法而被迫解除的勞動合同,符合法律、法規中關于“非因本人意愿中斷就業”的情形。用人單位應當按照《勞動合同法》第50條為其出具解除或終止勞動合同證明書,并為其申領失業保險金。

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