同工不同酬，以身份而不是以工作能力或工作業(yè)績的差別來確定同等勞動報酬的高低，傷害了勞動者的情感，傷害了公眾對社會公平的期待與信仰。盡管《勞動合同法》對勞務派遣制度中的同工同酬做了相關(guān)規(guī)定，但在實踐中卻并沒能完全妥善解決同工同酬這個問題，仍在操作性等很多方面存在需要完善的地方。

　　破解勞務派遣工同工不同酬難題，筆者建議，最關(guān)鍵的是要從源頭上根治，在立法上繼續(xù)完善。

　　明確“相同或相近崗位”的界定

　　標準影響“相同或相近崗位”的價值評估往往包括了眾多因素，如崗位責任、勞動條件、勞動強度、工作難易程度、工作環(huán)境等等，并且上述所列事項還必須依具體案件而作整體性的評估。因此建議立法部門對此做出解釋，對“相同或相近崗位”的界定規(guī)定明確具體的標準，如通過立法對勞務派遣中同工同酬的概念、對哪些工作可以進行比較、怎樣評估工作價值、工資差別應包括哪些合理因素等問題做出明確具體的規(guī)定，從而為界定“相同或者相近崗位”提供依據(jù)，使被派遣勞動者和司法部門在實際衡量時有法可依。只要通過工作評估機制被認為具有同等價值，雇主就應該支付相同的報酬;反之，就應當支付不同的報酬。

　　對勞務派遣適用范圍的“臨時性、輔助性、替代性”作出具體的規(guī)定

　　《勞動合同法》并未明確何為“三性”，只是規(guī)定了一個授權(quán)條款，即授權(quán)國務院勞動行政部門規(guī)定，這個部門就是現(xiàn)在的人力資源與社會保障部，建議其應盡快對“三性”作出明確的規(guī)定。

　　參照國際慣例的理解，所謂臨時性工作崗位，主要是指用工單位非經(jīng)常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性很強的時效性的用工崗位。期限一般不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工;輔助性，指用工單位的工作崗位為企業(yè)非主營業(yè)務崗位，可以根據(jù)企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍來予以認定;替代性，指用工單位的正式員工因特殊原因在一定期間內(nèi)無法工作時的崗位。例如因病、工傷、探親、年休假等，在該職工休假返回之前，可由勞務派遣工提供“替代性”勞務。我們認為勞務派遣工主要從事缺勤的和享受各種休假的勞動者的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、季節(jié)性工作。

　　總而言之，勞務派遣不得發(fā)生在用工單位正常的、持續(xù)性的勞動崗位上。勞務派遣只能作為一種輔助性的勞動用工形式存在，其不應也不能取代傳統(tǒng)的用工方式，成為用工方式的常態(tài)。

　　明確派遣機構(gòu)與用工單位各自的義務及責任

　　《勞動合同法》第63條規(guī)定只有提到了同工同酬的標準，卻沒有明確義務主體。此外，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣協(xié)議的簽訂主體不包括被派遣勞動者，由此導致其知情權(quán)都得不到保護，談何實現(xiàn)同工同酬?現(xiàn)行立法的缺陷亟須彌補。

　　筆者認為，為了切實保證被派遣勞動者“同工同酬權(quán)”的實現(xiàn)，立法應該明確規(guī)定派遣機構(gòu)和用工單位各自的法定義務及違反法定義務所需承擔的責任，并突出強調(diào)在程序上明確被派遣勞動者勞動報酬的支付主體及程序。

　　1. 規(guī)定派遣機構(gòu)與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議時，必須審查被派遣勞動者將要被派至的工作崗位的報酬情況，以保證被派遣勞動者與用工單位從事相同或類似工作的普通員工享受同工同酬的待遇，用工單位應該予以配合。派遣機構(gòu)與用工單位必須在勞務派遣協(xié)議中明確約定用工單位支付給派遣機構(gòu)的服務費用(包括數(shù)額、計算方法等)，不得從被派遣勞動者的勞動報酬中提取。

　　2. 勞務派遣協(xié)議中應明確約定被派遣勞動者的勞動報酬內(nèi)容及標準，并備注由用工單位提供的本單位該崗位與類似崗位普通員工的報酬標準供被派遣勞動者和派遣機構(gòu)參照，同時便于相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)察。勞務派遣協(xié)議應包含派遣機構(gòu)、用工單位及各自法定代表人的相關(guān)詳細信息，被派遣勞動者包括聯(lián)系方式在內(nèi)的詳細個人信息。派遣機構(gòu)與用工單位擬定的勞務派遣協(xié)議經(jīng)被派遣勞動者簽字后生效;被派遣勞動者不簽字的，不影響其在派遣機構(gòu)與用工單位之間的效力。經(jīng)簽字生效后的勞務派遣協(xié)議由派遣機構(gòu)、用工單位、被派遣勞動者各持一份，對三方均有約束力。這樣的制度設計是為了保證被派遣勞動者的知情權(quán)，是實現(xiàn)其同工同酬權(quán)的基礎(chǔ)。

　　3.規(guī)定被派遣勞動者的各項勞動報酬(包括基本工資、加班加點工資、特殊工資、獎金、津貼和補貼等項目)均應由用工單位依約支付給派遣機構(gòu)，由派遣機構(gòu)按月支付給被派遣勞動者。派遣機構(gòu)不得以用工單位未支付或未及時、足額支付為由，拖延向被派遣勞動者支付勞動報酬。被派遣勞動者發(fā)現(xiàn)自己在用工單位受到“同工不同酬”待遇的，有權(quán)向派遣機構(gòu)主張自己的同工同酬權(quán)，派遣機構(gòu)應該依據(jù)被派遣勞動者的主張進行相關(guān)調(diào)查;查證屬實的，應首先無條件向被派遣勞動者彌補差額。派遣機構(gòu)應依據(jù)勞務派遣協(xié)議向用工單位主張權(quán)利，其最終風險由派遣機構(gòu)承擔。

　　完善勞動爭議立法的程序設計

　　在被派遣勞動者主張同工同酬權(quán)利的舉證責任設置上，我們應該根據(jù)公平原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，以實現(xiàn)程序的實質(zhì)公正，從而達到維護合法的“弱勞工”的實體權(quán)利。

　　因為被派遣勞動者無論是在派遣機構(gòu)還是在用工單位中，都處于弱勢地位，對勞動者有利的相關(guān)證據(jù)往往都由派遣機構(gòu)或用工單位掌握，被派遣勞動者對于證據(jù)的收集相對比較困難，客觀上形成了在證據(jù)方面“強資本，弱勞工”的局面。我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”就在保護“弱勞工”舉證責任的承擔上提供了法律支持。

　　在實際的審判實踐中，如果被派遣勞動者要求同工同酬的權(quán)利得不到爭議處理部門的支持的原因是舉證困難的話，此時就可以考慮減少被派遣勞動者舉證責任的承擔，而要求由用工單位或派遣機構(gòu)承擔舉證責任，證明同工不同酬的差別待遇的原因是基于客觀因素而不是報酬或身份歧視，否則就應承擔相應的同工不同酬的法律責任。

　　針對《勞動合同法》中第63條規(guī)定被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利實現(xiàn)，可以從程序上為被派遣勞動者實現(xiàn)權(quán)利進行制度構(gòu)建，如建議從制度上賦予被派遣勞動者有權(quán)申請自己查閱或申請勞動行政執(zhí)法等部門調(diào)查審核用工單位的工資財務，以核實被派遣勞動者與用工單位的勞動者是否真正達到了同工同酬。同時這一制度的設計也為被派遣勞動者進行訴訟時證據(jù)的收集起到積極的作用。

　　實行派遣機構(gòu)設立許可制及“風險保證金”制度

　　派遣機構(gòu)在勞動者受到用工單位同工不同酬待遇的情況下負有向被派遣勞動者先行墊付差額的法律責任。這樣的責任設置就對派遣機構(gòu)的資質(zhì)、能力提出了比一般的公司更高的要求。對于派遣機構(gòu)的設立應采取“許可主義”的原則，同時規(guī)定派遣機構(gòu)設立時建立“風險保證金”作為批準設立的必要條件，并在設立后的業(yè)務運行中予以維持和適當調(diào)整。

　　設立“風險保證金”目的就是為了保證被派遣勞動者在受到同工不同酬待遇時，派遣機構(gòu)補足差額責任的履行。派遣機構(gòu)拒絕履行法律義務時，勞動保障行政部門對風險保證金賬戶進行強制劃撥，以保證被派遣勞動者同工同酬權(quán)的實現(xiàn)。對于風險保證金的數(shù)額的確定也應該適宜。數(shù)額過大企業(yè)不能承受，數(shù)額過小又起不到保護被派遣勞動者的作用。

　　筆者認為，應該根據(jù)派遣機構(gòu)雇傭被派遣勞動者的數(shù)量來確定和調(diào)整保證金數(shù)額。本著前述“補足差額”的目的，以“雇傭被派遣勞動者的數(shù)量”和“全國上一年度職工月平均工資標準”為基數(shù)建立風險保證金即可。同時，對上述風險保證金，應該建立專門的賬戶，由勞動保障行政部門進行控制和管理，嚴格遵循“專款專用”原則，并依據(jù)客觀情況的發(fā)展由勞動保障行政部門進行調(diào)整，派遣機構(gòu)依法負有風險保證金維持義務。