用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在現(xiàn)實(shí)生活中，隨著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。在這一過程中，體現(xiàn)為實(shí)際履行的事實(shí)變更很常見。

　　案情簡(jiǎn)介

　　2008年10月，張先生進(jìn)入上海某賓館工作，擔(dān)任車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)，雙方簽訂了一份自2008年10月14日至2012年10月13日的勞動(dòng)合同。2011年6月22日下午，張先生接到禮賓部的電話，要求派車送房客到浦東機(jī)場(chǎng)。張先生遂安排車隊(duì)司機(jī)吳某前去送客，但吳某以沒吃晚飯影響身體健康為由予以拒絕，并且借此事謾罵、推搡張先生。張先生當(dāng)即打電話給前臺(tái)經(jīng)理和總經(jīng)理，要求對(duì)此事進(jìn)行處理，但未得到答復(fù)。2011年6月24日，張先生收到賓館開出的過失單，認(rèn)定張先生6月22日在賓館內(nèi)與同事吵架、互相謾罵，影響惡劣，并給予張先生書面警告。

　　張先生在收到過失單的同時(shí)，還被人事專員口頭告知免去其車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)職務(wù)，次日起到餐飲部成本核算崗位報(bào)道。因?yàn)闋可娴秸{(diào)崗降薪，張先生沒有同意。6月27日，人事經(jīng)理找張先生談話，并讓他在一份勞動(dòng)合同變更協(xié)議上簽字。張先生看到協(xié)議上不僅調(diào)整了工作崗位，工資也由原來的3750元下降到2900元。張先生沒有在協(xié)議上簽字，只是口頭表示“同意到餐飲部成本控制員崗位上班，但不同意工資變更，同意的原因是退讓，不同意的原因是維護(hù)自身基本的合法權(quán)益。”6月28日，張先生開始在餐飲部上班，并等候賓館關(guān)于崗位及薪資的回音。2011年7月29日張先生收到工資單，發(fā)現(xiàn)工資為2900元，遂于8月2日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求用人單位撤銷調(diào)整崗位的通知，繼續(xù)履行原合同，以3750元為標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)工資，并支付8月2日至仲裁裁決作出之日的工資。

　　裁判結(jié)果

　　勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委認(rèn)為，張先生已經(jīng)實(shí)際接受了新的崗位，并辦理了崗位變動(dòng)手續(xù)，賓館按新崗位的工資支付張先生的勞動(dòng)報(bào)酬并無不當(dāng)，因此不支持張先生的仲裁請(qǐng)求。張先生不服，起訴至法院。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人已經(jīng)在按新的情況履行變更后的勞動(dòng)合同，且有證據(jù)能夠證明，顯然勞動(dòng)合同的變更已經(jīng)成立，因此不支持張先生的訴訟請(qǐng)求。

　　案例評(píng)析

　　《勞動(dòng)合同法》第35條對(duì)勞動(dòng)合同的協(xié)商變更做出了“協(xié)商一致”+“書面形式”的要求：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”

　　然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，隨著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。在這一過程中，體現(xiàn)為實(shí)際履行的事實(shí)變更很常見。但這樣的默示變更并不符合應(yīng)當(dāng)采取“書面形式”的要求，該如何處理呢？

　　首先，如果勞動(dòng)者與用人單位就變更勞動(dòng)合同無法協(xié)商一致時(shí)，根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》第23條的規(guī)定，除法律、法規(guī)另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原合同。

　　其次，尊重雙方當(dāng)事人之間基于真實(shí)意志的實(shí)際履行。上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答》中規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者對(duì)調(diào)整工作內(nèi)容和工資報(bào)酬雖無明確書面約定，但已通過實(shí)際履行等方式默示調(diào)整了原合同約定的，視為雙方對(duì)變更達(dá)成一致。

　　這一點(diǎn)是本案的關(guān)鍵。張先生雖然接受調(diào)崗，并且在新崗位也已工作一個(gè)月，但他始終不接受降薪。然而，本案中的仲裁與法院則認(rèn)為，張先生以實(shí)際行動(dòng)接受了調(diào)崗，那么用人單位根據(jù)崗位變動(dòng)調(diào)整工資并無不妥。也就是說，張先生以默示的方式，既接受了調(diào)崗，也接受了調(diào)薪。即便一開始存在工資上的異議，但一個(gè)月的實(shí)際履行是對(duì)其進(jìn)行了修正，視為雙方已達(dá)成一致。

　　再次，對(duì)于“書面形式”應(yīng)采取較為廣義的理解。上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》中規(guī)定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第35條的規(guī)定，勞動(dòng)合同變更的應(yīng)當(dāng)采取書面形式。此處的書面形式，包括發(fā)給勞動(dòng)者的工資單、崗位變化通知等等。對(duì)于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

　　最后，值得注意的是，2013年1月31日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(四)》，該司法解釋第11條對(duì)于“口頭”+“實(shí)際履行”的變更形式進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。”

　　知識(shí)拓展：

　　所謂“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，主要是指：

　　(1)訂立勞動(dòng)合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。勞動(dòng)合同的簽訂和履行必須以不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定為前提。如果合同簽訂時(shí)所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生修改或者廢止，合同如果不變更，就可能出現(xiàn)與法律、法規(guī)不相符甚至是違反法律、法規(guī)的情況，導(dǎo)致合同因違法而無效。因此，根據(jù)法律、法規(guī)的變化而變更勞動(dòng)合同的相關(guān)內(nèi)容是必要而且是必須的。

　　(2)用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)或者根據(jù)市場(chǎng)變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目等。用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營不是一成不變的，而是根據(jù)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)或者根據(jù)市場(chǎng)變化可能會(huì)經(jīng)常調(diào)整自己的經(jīng)營策略和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，這就不可避免地發(fā)生轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目情況。在這種情況下，有些工種、產(chǎn)品生產(chǎn)崗位就可能因此而撤銷，或者為其他新的工種、崗位所替代，原勞動(dòng)合同就可能因簽訂條件的改變而發(fā)生變更。

　　(3)勞動(dòng)者方面的原因。如勞動(dòng)者的身體健康狀況發(fā)生變化、勞動(dòng)能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應(yīng)、職業(yè)技能提高了一定等級(jí)等，造成原勞動(dòng)合同不能履行或者如果繼續(xù)履行原合同規(guī)定的義務(wù)對(duì)勞動(dòng)者明顯不公平。

　　(4)客觀方面的原因。這種客觀原因的出現(xiàn)使得當(dāng)事人原來在勞動(dòng)合同中約定的權(quán)利義務(wù)的履行成為不必要或者不可能。這時(shí)應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更。主要有：①由于不可抗力的發(fā)生，使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，如自然災(zāi)害、意外事故、戰(zhàn)爭(zhēng)等。②由于物價(jià)大幅度上升等客觀經(jīng)濟(jì)情況變化致使勞動(dòng)合同的履行會(huì)花費(fèi)太大代價(jià)而失去經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。這是民法的情勢(shì)變更原則在勞動(dòng)合同履行中的運(yùn)用。