【案情介紹】

　　申訴人于2007年4月16日進被訴人單位工作，勞動合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因申訴人向被訴人反映加班太多而被被訴人以口頭方式辭退，被訴人于2007年7月13日為申訴人辦理了退工手續。

　　申訴人曾于2006年9月30日生育，被解除勞動關系時尚在哺乳期。

　　申訴人認為，被訴人以申訴人反映加班太多為由而單方面解除與申訴人的勞動合同，并無法律依據，且申訴人尚處于哺乳期，依法不應被解除勞動合同。故提出如下仲裁請求：

　　1、請求裁決撤銷被訴人解除與申訴人勞動關系的決定，恢復雙方勞動關系。

　　2、請求裁決被訴人補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標準)。

　　3、請求裁決被訴人支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費11011元、雙休日加班費11884元。

　　被訴人答辯稱，申訴人沒有證據證明是被訴人提出解除勞動合同，事實上是申訴人自2007年7月10日起即擅自曠工，且被訴人從來不知道申訴人處于哺乳期，故不同意恢復勞動關系，也不同意補發工資。雙方之間勞動合同明確規定申訴人實行的是不定時工作制，因此，被訴人無需支付申訴人加班工資。請求駁回申訴人的全部仲裁請求。

　　【律師意見】

　　本律師作為申訴人的委托代理律師，針對公司的答辯意見，提出了如下主要代理意見：

　　一、本案系被訴人無故辭退申訴人，故應當恢復雙方勞動關系。理由如下：

　　首先，被訴人于2007年7月13日解除與申訴人的勞動關系是事實。被訴人雖然抗辯2007年7月10日系申訴人自行離開，但被訴人并未提供任何證據加以證明。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號)第十三條明確規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，證明申訴人自行離職的舉證責任應該在被訴人，但被訴人并無確切證據證明申訴人是自行離職，故應推定為是被訴人無故辭退申訴人。

　　其次，即使如被訴人所述，申訴人自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續曠工3天，被訴人并沒有提供證據證明其規章制度有“連續曠工3日即可予以辭退”等類似規定。國家法律法規也均沒有“勞動者連續曠工3日者單位可以辭退”等類似規定。所以，被訴人以申訴人連續曠工3日為由即解除與申訴人的勞動合同無法律依據，也沒有企業自身規章制度的依據。

　　再次，2007年7月13日，申訴人尚處于哺乳期，公司不能無故解除與申訴人之間的勞動關系。

　　綜合上述三點理由，被訴人有義務恢復與申訴人之間的勞動關系，并補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資。

　　二、雙方勞動合同第四條第(一)項關于不定時工時制的約定因違反法律規定屬于無效條款，被訴人應按申訴人實際出勤計發加班費。理由如下：

　　首先，《勞動法》第三十九條規定：企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。這是法律層面對企業實行不定時工作制的要求，即其前提必須是“經勞動行政部門批準”。而且上海市勞動和社會保障局發布的《本市企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(滬勞保福發(2006)40號)明確規定了不定時工作制的審批辦法。但是，被訴人實行的所謂“不定時工作制”卻從來沒有經過勞動行政部門的批準即擅自實行，明顯屬于違反法律的行為。

　　根據《勞動法》第十八條規定：下列勞動合同無效：(一)違反法律、行政法規的勞動合同;(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。

　　因此，雙方勞動合同關于實行不定時工作制的約定因為違反了法律的規定而應被認定為無效，被訴人應按申訴人實際出勤情況支付加班費。

　　其次，如果允許勞資雙方通過自行約定即可實行不定時工作制的話，則將給用人單位規避支付加班費義務大開綠燈，有損法律的尊嚴。在資強勞弱的現實面前，勞動者為了獲得一份工作，常常對用人單位的違法要求忍氣吞聲，不得不選擇接受。這樣一來，將鼓勵用人單位的違法行為，更為嚴重的是，勞動法要求用人單位支付加班工資的義務將成為一紙空文，因為任何一家公司都可以通過與勞動者約定不定時工作制的方式規避支付加班費的義務。

　　綜上所述，被訴人于2007年7月10日口頭辭退申訴人，又于2007年7月13日為申訴人辦理解除勞動關系手續并無任何事實和法律依據，依法應予撤銷并恢復履行與申訴人之間的勞動合同。被訴人規定的不定時工作制因沒有依法報經勞動行政部門審批而屬于違法無效，故其應依法支付申訴人的加班工資及25%的經濟補償金。

　　【仲裁結果】

　　上海市某區勞動爭議仲裁委員會完全支持了我方的觀點，裁決被訴人恢復與申訴人之間的勞動關系，補發自2007年7月1日至實際恢復勞動關系之日止的工資(按稅后6500元/月計算)共計約26000余元;同時裁決被訴人自裁決生效之日起三日內支付申訴人工作日和雙休日加班費共計23000余元。

　　被訴人在收到裁決書后15日內沒有提起訴訟，目前該裁決書已經生效。

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