三年后

　　再看“西門子天價賠償案”

　　2008年7月初，西門子(中國)有限公司上海分公司創本市解雇賠償之最：一次性支付給謝先生經濟補償金135萬元。

　　謝先生于1995年6月進入上海西門子移動通信有限公司任銷售，2003年10月被調入西門子(中國)有限公司任公司安徽省總經理。2008年4月18日，公司單方無理由將其解雇。謝先生6月向浦東新區勞動爭議仲裁院申訴，要求公司恢復勞動關系并支付非法解雇期間的工資及賠償金。公司不同意恢復勞動關系，謝先生遂提出300萬元的補償要求。經仲裁院調解，雙方最終就補償135萬元達成一致。

　　為什么謝先生的賠償可高達135萬元?

　　對于用人單位違法解除或終止勞動合同的，《勞動合同法》第四十八條設定了兩種救濟方式：“勞動者要求繼續履行勞動合同的”，用人單位應使勞動關系“恢復原狀”，不能讓用人單位從違法行為中獲益。如果勞動者權衡利弊后，認為繼續履行勞動合同實際困難太大或者沒有意思，不要求繼續履行勞動合同的，勞動合同可以解除或者終止，而用人單位應依法支付賠償金。

　　關于賠償金的標準，第八十七條明確規定，是“第四十七條規定的經濟補償標準的二倍”，即用人單位應按勞動者在該單位工作的年限，每滿一年，包括六個月以上不滿一年的，按兩個月工資標準向勞動者支付賠償金，不滿六個月的，按照一個月工資標準向勞動者支付賠償金。《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，賠償金的計算年限自用工之日起計算。

　　據了解，此案135萬元賠償款分為兩部分：違法解除勞動合同的經濟補償130萬元和提前解除勞動合同的代通知金5萬元。謝先生月工資為5萬元，按每一年工齡折合一個月工資的標準，他在西門子總共十三年的經濟補償金就是65萬元，65萬元的二倍即130萬元。

　　西門子違法解除勞動合同時，謝先生可有兩個選擇，一是要求繼續履行勞動合同，用人單位應當繼續履行;二是不要求繼續履行勞動合同，用人單位應當依照經濟補償標準的二倍支付賠償金。謝先生最后選擇第二個方案。

　　需注意，此案發生在《勞動合同法》施行之初。此后，上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》明確，如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算，即向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。2007年上海職工月平均工資為2892元，月平均工資的3倍為8676元，謝先生應得違法解除勞動合同的經濟賠償為8676元×12×2=208224元。據此，“天價賠償”將不復存在。

　　2010年度上海市職工月平均工資已達3896元，這意味今年上海違法解除勞動合同的最高賠償數額，將達280512元。

　　解雇程序有瑕疵

　　允許補正

　　用人單位解除和終止勞動合同，最易引發勞動爭議，大量勞動爭議案件的起因都是單位解除勞動合同。現實中，不少用人單位無視法律規定，隨意或武斷地解除勞動合同，如試用期內隨意解除，隨便找個理由說勞動者嚴重違紀，毫無實據就說勞動者不勝任工作立即解除，因女工懷孕就想方設法予以辭退，或者違反法律規定終止勞動合同等，這些都嚴重損害了勞動者合法權益。

　　《勞動合同法》第三十六條規定，勞動合同當事人雙方協商一致可解除勞動合同;第三十九條規定了用人單位對勞動者給予過失性解除的條件;第四十條規定了用人單位對勞動者提前通知解除合同的條件及程序;第四十一條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序;第四十二條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形;第四十三條規定了單方解除合同通知工會的程序;第四十四條、四十五條規定了用人單位可以和不能終止合同的條件和責任。違反上述規定，即構成“違反本法規定解除或者終止勞動合同”。

　　但需注意，上海市高級人民法院明確，根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，用人單位應通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

　　職工老劉患病處于醫療期內，他所在企業就決定將他辭退，他家人趕來人才市場報社投訴。經與該企業聯系，告知醫療期內辭退職工會構成違法辭退，可能承擔“雙倍經濟補償”的法律責任，該企業收回了辭退的決定。

　　可過了一段時間，老劉的醫療期滿，但他還不能出院，更不用說上班。單位當天就開出退工單。得知消息，我們再次與單位取得聯系，告知這樣做仍不合法，同時也勸老劉不要提“雙倍經濟補償”的要求。

　　老劉醫療期滿仍不能上班，應該說符合“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作”這一單位可以解除勞動合同的條件，用人單位有權解除勞動合同，但依法應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。如未提前三十日以書面形式通知勞動者本人的，用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

　　另據法律規定，單位還須按照老劉在本單位工作的年限支付經濟補償。我們告知該企業，如果職工申請仲裁，單位將不得不按法律規定承擔相應的法律責任。最后，該企業同意支付經濟補償，并額外支付一個月工資的代通金。

　　“重修舊好”

　　還是“雙倍經濟補償”?

　　對于勞動者，“繼續履行勞動合同”和“雙倍經濟補償”，你會選擇哪一個?

　　其實這因人而異。像西門子謝先生本單位工齡長的員工，當然選擇“雙倍經濟補償”。但是，本單位工齡短的職工，可能選擇“繼續履行勞動合同”更合算。

　　2009年5月5日，某公司招聘業務員小吳，雙方簽訂的勞動合同期限為兩年，其中試用期為兩個月，工資1500元。經兩個多月考察，公司認為小吳不適合該崗位要求，于7月22日委托人事部向小吳發出書面通知解除勞動合同。但此時小吳試用期滿超過十幾天，公司已不能以不符合錄用條件為理由解除小吳的勞動合同。

　　小吳可向公司索要“雙倍賠償金”。但小吳工作不滿半年，經濟補償年限為半個月，“雙倍賠償金”是經濟補償金標準的二倍，就是一個月的工資1500元。《勞動合同法實施條例》規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或者終止勞動合同，依照該法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。

　　如果小吳要求繼續履行勞動合同，當勞動合同期滿后，還可拿一筆經濟補償，同時還可主張訴訟期間的工資社保損失。上海勞動爭議仲裁部門認為，依據《上海市企業工資支付辦法》第二十三條，用人單位單方解除勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。如勞動者同時提出要求支付在調解組織調解期間工資的，仲裁機構在對事實確認后，對其請求可予以支持。就是說，官司打一個月你就可拿一個月工資，而且不用上班。

　　此外，恢復勞動關系后，對于患病但仍在醫療期內員工、懷孕女職工等，不得依照《勞動合同法》第四十條等規定解除勞動合同。所以，勞動者的實際收益，可能大大超過“雙倍經濟補償”。

　　不過，實踐中部分仲裁和法院有時考慮到勞動合同客觀上已不能繼續履行，如用人單位已搬遷到外地、原工作部門已被撤銷等，此時即使勞動者想繼續履行勞動合同也無法繼續履行，因而不支持“恢復勞動關系”，直接裁決或建議當事人員工主張雙倍經濟補償金。但對于“三期”女職工等員工主張“恢復勞動關系”的，一般都會支持。

　　小貼士

　　問：勞動者申請仲裁時，僅請求用人單位支付經濟補償，經審查后，不應支持勞動者經濟補償的請求而應支持勞動者賠償金;或勞動者僅請求用人單位支付賠償金，經審查，不應支持勞動者賠償金而應支持經濟補償，如何處理?

　　答：勞動爭議仲裁實行“不告不理”。解決勞動爭議，應當根據事實，遵循合法、公正、及時、著重調解的原則，依法保護當事人的合法權益。鑒于賠償金和經濟補償系兩個完全不同的法律范疇，故，仲裁申請接待窗口應當給予必要的法律釋明，提示當事人明確請求;對已經受理的案件，各仲裁機構的仲裁員應當在庭審中向當事人釋明經濟補償與賠償金的區別。經必要的法律釋明，當事人仍堅持原請求事項的，則不予支持。